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Assurance perte d’exploitation

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À la suite de la mise en place d’un groupe de travail sur le développement d’une couverture assurantielle des évènements exceptionnels et pandémiques, ce dernier a rendu ses propositions, le 16 juillet dernier.

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© Ada Yokota via Getty

La crise pandémique et ses conséquences économiques ont laissé de profondes séquelles dans le monde des entreprises. Plus encore, cette crise sanitaire sans précédent a mis en exergue de fortes divergences parmi les acteurs du monde des assurances sur sa gestion, en avouant la faiblesse structurelle du secteur à protéger en cas de pandémie. Dans ce contexte compliqué, l’État, le médiateur, était appelé à trouver une solution afin d’apaiser le secteur en pleine crise.

Au plus haut point des tensions, le 27 avril dernier, Bruno Lemaire a donc annoncé la constitution d’un groupe de travail afin de mettre en « évidence les scénarios envisageables pour offrir aux entreprises une couverture contre les risques exceptionnels tels que les pandémies dans l’avenir ». Son objectif était donc de formuler un ensemble de propositions en vue de minimiser l’impact des conséquences économiques des événements, tels que les pandémies, sur les entreprises. Le 16 juillet, les experts ont rendu leur rapport.

En guise de préambule, le groupe rappelle le caractère particulier de ce « nouveau » risque qui cristallise toute la difficulté de son assurabilité : la très difficile, voire impossible, mutualisation des risques pandémiques. Il s’agit en effet d’un « risque affectant simultanément de nombreux pays de la planète et un grand nombre de branches d’assurance » ce qui le rend difficilement maitrisable par les assureurs et les réassureurs.

Le groupe a structuré sa réflexion autour de trois thèmes majeurs.

Champ d’application du nouveau dispositif
Deux méthodes sont envisagées par les experts afin de déterminer le champ des périls. La première consiste en une élaboration d’une liste limitative, ce qui permet une meilleure modélisation du risque au détriment toutefois d’une éventuelle couverture des « périls exceptionnels futurs non encore envisagés ». En outre, une définition claire des périls couverts sera nécessaire. La deuxième méthode reposera sur une définition générique des périls. Or, cette flexibilité sera contrebalancée par une difficile modélisation des risques (et donc une moindre adhésion des assureurs au dispositif) ainsi que par une marge d’interprétation qui pourra nourrir le contentieux.

Le déclenchement de l’indemnisation dépendra des mesures administratives retenues qui peuvent, encore une fois, se présenter soit sous forme d’une liste limitative de mesures administratives ou, à l’inverse, prévoir une liste non-limitative définie.

Enfin, il est nécessaire de préciser le lien entre la mesure administrative et le dommage causé à l’entreprise, c’est-à-dire les critères de rattachement conduisant à déclencher l’indemnisation. Deux options s’offrent à nouveau : soit retenir les critères objectifs, soit « prévoir une appréciation au cas par cas du bien-fondé des demandes et/ou du caractère systémique du risque par une commission interministérielle » spéciale. Chaque méthode comporte son lot d’avantages et d’inconvénients.

Champ des assurés et modalités d’indemnisation
Le deuxième thème souligne l’importance de la définition du champ d’application quant aux assurés. Le régime à venir doit préciser quelles sont les entreprises couvertes et si le champ ne doit pas être élargi aux autres organismes, comme les associations. Le rapport en donne un exemple concret. D’après une projection réalisée par la FFA, « les 6000 plus grandes entreprises françaises (incluant les ETI) représentent 58 % de la marge brute totale des entreprises françaises, rendant le choix de les inclure ou non dans le dispositif structurant pour son calibrage financier ». Si le dispositif est ouvert à tous types d’entreprises, cela assurera une assiette de cotisation large ;  or un tel dispositif d’indemnisation unique aura du mal à concilier les intérêts divergents des entreprises de différente taille. A contrario, si le dispositif se limite aux acteurs économiques les plus vulnérables, excluant les grandes entreprises, l’assiette de cotisation sera significativement réduite.

Est toute aussi importante l’interrogation qui porte sur les modalités d’indemnisation. Ici le rapport se veut plus affirmatif : « Le régime devrait privilégier un mécanisme permettant le versement simple et rapide d’une compensation, sans recours à une expertise détaillée ». Il n’est pas question pour le groupe d’experts de se fonder sur les garanties pertes d’exploitation classiques, qui présentent deux inconvénients majeurs. En effet, « une logique indemnitaire conduirait [ainsi] à un coût pour l’entreprise très significatif pour un dispositif ne se déclenchant que rarement. En second lieu, la complexité et la lenteur de l’expertise exigée à la constatation de la base indemnitaire imposerait des délais conséquents entre la constatation du préjudice et le versement de l’indemnité (et sans doute même de provisions), au détriment de l’efficacité du dispositif ». Les auteurs en concluent que le mécanisme de compensation forfaitaire sera bien davantage adapté pour la reprise rapide de l’activité économique. Néanmoins, seul le régime indemnitaire permettra la prise en charge des pertes réelles des entreprises.

Le rapport évoque également la question de la distribution d’une offre assurantielle pour la couverture des risques pandémiques. Doit-elle être optionnelle ou obligatoire ? Dans le premier cas, si la couverture optionnelle pourrait convenir à certains assurés, elle présente un risque de faible diffusion et d’antisélection. La couverture obligatoire aura l’avantage de la simplicité pour l’assuré et l’assureur mais posera des problèmes en termes de taille et de calcul de l’assiette de cotisation.

Modélisation et modalités de partage des risques
Les enjeux financiers du régime posent la nécessaire (et épineuse) problématique du « partage des risques entre assurés, assureurs, réassureurs privés, puissance publique voire éventuellement réassureur public et/ou marchés financiers ». En effet, la répartition doit se faire de telle sorte que la charge d’indemnisation n’étouffe ni les finances publiques, ni les acteurs du monde des assurances.

À des fins d’illustration, le groupe du travail se réfère aux régimes existants, celui des catastrophes naturelles, celui des grands risques ou encore l’émission des « obligations pandémie » sur les marchés financiers.

Une chose est certaine pour le groupe de travail : « La nécessité d’un double partage des risques entre le secteur privé et le secteur public et entre les entreprises et les organismes d’assurance ». En d’autres termes, un schéma de prise en charge des risques pandémiques purement privé est inconcevable.

La prévention et la protection
Les conclusions mettent un accent particulier sur le volet de la prévention en amont et sur celui de la protection, en aval.

À titre de mesures de prévention, doivent être citées la revue des dépendances (la production des médicaments), l’éducation de la population ou encore la capacité à faire du télétravail. En aval, en cas de survenance effective de la pandémie, il est nécessaire de pourvoir à la disponibilité des protections élémentaires, assurer la flexibilité des secteurs médicaux, de distribution et de construction, entre autres. Sans ces efforts, le nouveau dispositif sera voué à l’échec.

Consultation des entreprises
Le rapport opte davantage pour un système de propositions destiné aux bénéficiaires – les entreprises – que pour un point de vue arrêté, malgré quelques choix appuyés. Désormais, ces entreprises devront communiquer leurs choix avant le 31 août 2020.

Le calendrier est serré car le gouvernement cherche à intégrer un ou plusieurs dispositifs dans le projet de loi de finances à la rentrée. Et avec une éventuelle résurgence du virus, et donc un risque de répétition du scénario catastrophique de ce printemps, Bercy a tout intérêt à aller vite.

MOTS ASSOCIÉS À L’ACTUALITE

AUTRES ACTUALITÉS RÉCENTES DANS CE SUJET


DECONFINEMENTS EN CASCADE

Manifestations, petite enfance, distances en milieu scolaire, zonages… déconfinements en rafale au JO de ce matin

A été publié, à la suite des annonces présidentielles d’hier et d’une décision du Conseil d’Etat (voir ci-après), le décret n° 2020-724 du 14 juin 2020 modifiant le décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire (NOR: SSAZ2014912D).

Ce texte :

  • maintien une interdiction, à dix personnes, des rassemblements :
    • « I. – Tout rassemblement, réunion ou activité sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public, mettant en présence de manière simultanée plus de dix personnes, est interdit sur l’ensemble du territoire de la République. Lorsqu’il n’est pas interdit par l’effet de ces dispositions, il est organisé dans les conditions de nature à permettre le respect des dispositions de l’article 1er. »
  • mais rétablit le droit de manifestation, et ce à la suite d’une ordonnance du Conseil d’Etat en matière de manifestations (CE, 13 juin 2020, LDH et alii, n°440846, 440856, 441015) sous réserve de respecter des conditions de distanciation sociale :
    • « « II bis. – Par dérogation aux dispositions du I et sans préjudice de l’article L. 211-3 du code de la sécurité intérieure, les cortèges, défilés et rassemblement de personnes, et, d’une façon générale, toutes les manifestations sur la voie publique mentionnés au premier alinéa de l’article L. 211-1 du même code sont autorisés par le préfet de département si les conditions de leur organisation sont propres à garantir le respect des dispositions de l’article 1er du présent décret.
      « Pour l’application des dispositions de l’alinéa précédent, les organisateurs de la manifestation adressent au préfet du département sur le territoire duquel celle-ci doit avoir lieu la déclaration prévue par les dispositions de l’article L. 211-2 du code de la sécurité intérieure, dans les conditions fixées à cet article, assortie des conditions d’organisation mentionnées à l’alinéa précédent. Cette déclaration tient lieu de demande d’autorisation. » ;
  • modifie diverses dispositions ultramarines
  • met fin à la limitation à 10 enfants en petite enfance :
    • « I. – Dans les établissements et services d’accueil du jeune enfant mentionnés à l’article R. 2324-17 du code de la santé publique, dans les maisons d’assistants maternels mentionnées à l’article L. 424-1 du code de l’action sociale et des familles et dans les relais d’assistants maternels mentionnés à l’article L. 214-2-1 du même code, l’accueil est assuré dans le respect des dispositions qui leur sont applicables et en groupes d’enfants qui ne peuvent pas se mélanger.
      « Un accueil est assuré par ces établissements, dans des conditions de nature à prévenir le risque de propagation du virus, au profit des enfants âgés de moins de trois ans des personnels indispensables à la gestion de la crise sanitaire et à la continuité de la vie de la Nation lorsque l’accueil des usagers y est suspendu en application du présent chapitre ou d’une mesure prise sur le fondement de l’article 57 du présent décret. » ;
  • Limite dans les écoles la règle de distanciation sociale d’un mètre aux espaces clos (et ce matin le Ministre Blanquer a annoncé de futurs assouplissements complémentaires)  :
    • « Dans les écoles élémentaires et les collèges, l’observation d’une distanciation physique d’au moins un mètre s’applique uniquement dans les salles de classe et tous les espaces clos, entre l’enseignant et les élèves ainsi qu’entre chaque élève lorsqu’ils sont côte à côte ou qu’ils se font face. L’accueil est assuré par groupes qui ne peuvent pas se mélanger. » ;
  • ne place plus en zone orange que la Guyane et Mayotte
  • etc.

VOICI CE TEXTE :

Décret n° 2020-724 du 14 juin 2020 modifiant le décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire

NOR: SSAZ2014912DELI: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/6/14/SSAZ2014912D/jo/texte
Alias: https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2020/6/14/2020-724/jo/texte

Le Premier ministre,
Sur le rapport du ministre des solidarités et de la santé,
Vu le code civil, notamment son article 1er ;
Vu le code de la santé publique, notamment son article L. 3131-15 ;
Vu le code de la sécurité intérieure, notamment son article L. 211-1 ;
Vu la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 modifiée d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, notamment son article 4 ;
Vu la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions, ensemble la décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020 du Conseil constitutionnel ;
Vu le décret n° 2020-663 du 31 mai 2020 modifié prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ;
Vu l’avis du comité de scientifiques prévu à l’article L. 3131-19 du code de la santé publique en date du 2 juin 2020 ;
Vu les avis du Haut conseil de la santé publique en date du 10 juin 2020 relatifs à la pertinence d’un bilan médical et virologique avant un départ en outre-mer, aux établissements accueillant des jeunes enfants et aux établissements scolaires ;
Vu l’urgence,
Décrète :Article 1 En savoir plus sur cet article…

Le décret du 31 mai 2020 susvisé est ainsi modifié :
1° L’article 3 est ainsi modifié :
a) Le I est remplacé par les dispositions suivantes :
« I. – Tout rassemblement, réunion ou activité sur la voie publique ou dans un lieu ouvert au public, mettant en présence de manière simultanée plus de dix personnes, est interdit sur l’ensemble du territoire de la République. Lorsqu’il n’est pas interdit par l’effet de ces dispositions, il est organisé dans les conditions de nature à permettre le respect des dispositions de l’article 1er. » ;
b) Après le II, il est inséré un II bis ainsi rédigé :
« II bis. – Par dérogation aux dispositions du I et sans préjudice de l’article L. 211-3 du code de la sécurité intérieure, les cortèges, défilés et rassemblement de personnes, et, d’une façon générale, toutes les manifestations sur la voie publique mentionnés au premier alinéa de l’article L. 211-1 du même code sont autorisés par le préfet de département si les conditions de leur organisation sont propres à garantir le respect des dispositions de l’article 1er du présent décret.
« Pour l’application des dispositions de l’alinéa précédent, les organisateurs de la manifestation adressent au préfet du département sur le territoire duquel celle-ci doit avoir lieu la déclaration prévue par les dispositions de l’article L. 211-2 du code de la sécurité intérieure, dans les conditions fixées à cet article, assortie des conditions d’organisation mentionnées à l’alinéa précédent. Cette déclaration tient lieu de demande d’autorisation. » ;
2° L’article 10 est ainsi modifié :
a) Le premier alinéa du I est complété par les mots : « entre, d’une part, la Guyane, Mayotte, la Polynésie Française, la Nouvelle-Calédonie ou Wallis et Futuna et, d’autre part, tout point du territoire de la République » ;
b) Les 1°, 2° et 3° du même I ainsi que le III sont abrogés ;
3° L’article 32 est ainsi modifié :
a) Le I est remplacé par les dispositions suivantes :
« I. – Dans les établissements et services d’accueil du jeune enfant mentionnés à l’article R. 2324-17 du code de la santé publique, dans les maisons d’assistants maternels mentionnées à l’article L. 424-1 du code de l’action sociale et des familles et dans les relais d’assistants maternels mentionnés à l’article L. 214-2-1 du même code, l’accueil est assuré dans le respect des dispositions qui leur sont applicables et en groupes d’enfants qui ne peuvent pas se mélanger.
« Un accueil est assuré par ces établissements, dans des conditions de nature à prévenir le risque de propagation du virus, au profit des enfants âgés de moins de trois ans des personnels indispensables à la gestion de la crise sanitaire et à la continuité de la vie de la Nation lorsque l’accueil des usagers y est suspendu en application du présent chapitre ou d’une mesure prise sur le fondement de l’article 57 du présent décret. » ;
b) Le II est abrogé et le III devient le II ;
4° Le II de l’article 33 est complété par les mots : « lorsque l’accueil des usagers y est suspendu en application du présent chapitre ou d’une mesure prise sur le fondement de l’article 57 du présent décret » ;
5° L’article 36 est ainsi modifié :
a) Le I est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Dans les écoles élémentaires et les collèges, l’observation d’une distanciation physique d’au moins un mètre s’applique uniquement dans les salles de classe et tous les espaces clos, entre l’enseignant et les élèves ainsi qu’entre chaque élève lorsqu’ils sont côte à côte ou qu’ils se font face. L’accueil est assuré par groupes qui ne peuvent pas se mélanger. » ;
b) Au 5° du II, la référence : « III de l’article 32 » est remplacée par la référence : « II de l’article 32 » ;
c) Le dernier alinéa du même II est complété par les mots : « ainsi qu’aux professionnels des établissements d’accueil du jeune enfant définis à l’article R. 2324-17 du code de la santé publique et aux assistants maternels lorsqu’ils sont en présence des enfants. » ;
6° Le tableau figurant à l’annexe 2 est remplacé par le tableau suivant :

Zone verteZone orange
Ain, Aisne, Allier, Alpes-de-Haute-Provence, Hautes-Alpes, Alpes-Maritimes, Ardèche, Ardennes, Ariège, Aube, Aude, Aveyron, Bouches-du-Rhône, Calvados, Cantal, Charente, Charente-Maritime, Cher, Corrèze, Corse-du-Sud, Haute-Corse, Côte-d’Or, Côtes d’Armor, Creuse, Dordogne, Doubs, Drôme, Eure, Eure-et-Loir, Finistère, Gard, Haute-Garonne, Gers, Gironde, Hérault, Ille-et-Vilaine, Indre, Indre-et-Loire, Isère, Jura, Landes, Loir-et-Cher, Loire, Haute-Loire, Loire-Atlantique, Loiret, Lot, Lot-et-Garonne, Lozère, Maine-et-Loire, Manche, Marne, Haute-Marne, Mayenne, Meurthe-et-Moselle, Meuse, Morbihan, Moselle, Nièvre, Nord, Oise, Orne, Pas-de-Calais, Puy-de-Dôme, Pyrénées-Atlantiques, Hautes-Pyrénées, Pyrénées-Orientales, Bas-Rhin, Haut-Rhin, Rhône, Haute-Saône, Saône-et-Loire, Sarthe, Savoie, Haute-Savoie, Seine-Maritime, Deux-Sèvres, Somme, Tarn, Tarn-et-Garonne, Var, Vaucluse, Vendée, Vienne, Haute-Vienne, Vosges, Yonne, Territoire de Belfort, Guadeloupe, Martinique, La Réunion, Paris, Seine-et-Marne, Yvelines, Essonne, Hauts-de-Seine, Seine-Saint-Denis, Val-de-Marne, Val-d’Oise.Guyane, Mayotte

Article 2 En savoir plus sur cet article…

Les dispositions des articles 3 et 10 du décret du 31 mai 2020 susvisé dans leur rédaction issue des 1° et 2° de l’article 1er du présent décret sont applicables à l’ensemble du territoire de la République.
Les dispositions des articles 3233 et 36 du décret du 31 mai 2020 susvisé dans leur rédaction issue des 3°, 4° et 5° du présent décret sont applicables à l’ensemble du territoire de la République dans les conditions prévues à l’article 30 du décret du 31 mai 2020 susvisé.Article 3

La ministre de la transition écologique et solidaire, le ministre des solidarités et de la santé, le ministre de l’éducation nationale et de la jeunesse, le ministre de l’intérieur et la ministre des outre-mer sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l’exécution du présent décret, qui sera publié au Journal officiel de la République française et entrera en vigueur immédiatement, à l’exception du 2° de son article 1er ainsi que du premier alinéa de son article 2 en tant qu’il se réfère à ce même 2° qui entreront en vigueur le 22 juin 2020.

Fait le 14 juin 2020.

Edouard Philippe

Par le Premier ministre :

Le ministre des solidarités et de la santé,

Olivier Véran

La ministre de la transition écologique et solidaire,

Elisabeth Borne

Le ministre de l’éducation nationale et de la jeunesse,

Jean-Michel Blanquer

Le ministre de l’intérieur,


la CNIL accepte le tracage par l’application stop COVID

par Marie-Lou Hardouin-Ayrinhac repris ici dans ce blog par Maitre B Dravet avocat au barreau de to

Réf. : CNIL, délibération n° 2020-046, 24 avril 2020 (N° Lexbase : X0155CKX)

► Dans sa délibération n° 2020-046 du 24 avril 2020 portant avis sur un projet d’application mobile de traçage dénommée « StopCovid » (CNIL, délibération n° 2020-046, 24 avril 2020 N° Lexbase : X0155CKX), la CNIL estime le dispositif conforme au « RGPD » (Règlement n° 2016/679 du 27 avril 2016 N° Lexbase : L0189K8I) si certaines conditions sont respectées ;  elle relève qu’un certain nombre de garanties sont apportées par le projet du Gouvernement et demande certaines garanties supplémentaires ;  la CNIL souligne que l’application ne peut être déployée que si son utilité est suffisamment avérée et si elle est intégrée dans une stratégie sanitaire globale.

  • Les garanties apportées par le projet du Gouvernement

Usage volontaire de l’application. L’usage de l’application envisagée par le Gouvernement est volontaire. La CNIL précise que cela implique qu’il n’y ait pas de conséquence négative en cas de non-utilisation, en particulier pour l’accès aux tests et aux soins, mais également pour l’accès à certains services à la levée du confinement, tels que les transports en commun.

Protection des données à caractère personnel. La CNIL reconnaît qu’elle respecte le concept de protection des données dès la conception, car l’application utilise des pseudonymes et ne permettra pas de remontée de listes de personnes contaminées. L’analyse du protocole technique par la Commission confirme cependant que l’application traitera bien des données personnelles et sera soumise au « RGPD ». Elle attire l’attention sur les risques particuliers, notamment de banalisation, liés au développement d’une application de suivi qui enregistre les contacts d’une personne, parmi les autres utilisateurs de l’application, pendant une certaine durée.

  • Les garanties supplémentaires demandées par la CNIL

La CNIL estime que l’application peut être déployée, conformément au « RGPD »si son utilité pour la gestion de la crise est suffisamment avérée et si certaines garanties sont apportées.

Application limitée dans le temps. L’utilisation de l’application doit être temporaire et les données doivent être conservées pendant une durée limitée.

Suivi de l’impact du dispositif. La CNIL recommande que l’impact du dispositif sur la situation sanitaire soit étudié et documenté de manière régulière, pour aider les pouvoirs publics à décider ou non de son maintien.

Intégration de l’application dans une stratégie sanitaire globale. La CNIL rappelle que l’utilisation d’applications de recherche des contacts doit s’inscrire dans une stratégie sanitaire globale et appelle, sur ce point, à une vigilance particulière contre la tentation du « solutionnisme technologique ». Elle souligne que son efficacité dépendra, notamment, de sa disponibilité dans les magasins d’application (appstoreplaystore…), d’une large adoption par le public et d’un paramétrage adéquat.

Sécurité du dispositif et préconisations techniques. Dans le cas où le recours à ce dispositif serait adopté à l’issue du débat au Parlement, la CNIL émet des recommandations portant sur l’architecture et la sécurisation de l’application. Elle souligne que l’ensemble de ces précautions et garanties est de nature à favoriser la confiance du public dans ce dispositif, qui constitue un facteur déterminant de sa réussite et de son utilité. La CNIL estime opportun que le recours à un dispositif volontaire de suivi de contact pour gérer la crise sanitaire actuelle dispose d’un fondement juridique explicite dans le droit national.

La CNIL demande à pouvoir se prononcer à nouveau, après la tenue du débat au Parlement, afin d’examiner les modalités définitives de mise en œuvre du dispositif, s’il était décidé d’y recourir.

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usage de la force garde a vue pendant le confinement

USAGE DE LA FORCE, PLACEMENT EN GARDE À VUE, FOUILLES, ET NOUVEAU DÉLIT LIÉ AU NON RESPECT DU CONFINEMENT la ligue des droits de l’homme

Dans le contexte de crise sanitaire actuelle, les autorités françaises ont adopté des mesures de confinement destinées à freiner la pandémie de Covid-19. Le Parlement a voté une loi1 habilitant le gouvernement à agir par ordonnances et à prendre diverses restrictions dans le cadre d’un état d’urgence sanitaire. Des restrictions de circulation ont notamment été édictées pour faire face à cette situation exceptionnelle.

Cependant, l’absence de précision du cadre légal entourant les missions de contrôle des forces de l’ordre comporte des risques évidents de décisions arbitraires et de recours disproportionnés à la force. LA LDH ALERTE ET DÉNONCE CES RÉACTIONS DISPROPORTIONNÉES des forces de l’ordre dans le cadre de leurs missions de contrôle des déplacements quotidiens. Elle met également à votre disposition des précisions sur le cadre légal qui entoure l’action des forces de l’ordre, même en temps de confinement.

L’USAGE DE LA FORCE…

Il convient de rappeler que, même dans la situation actuelle, la police et la gendarmerie ne peuvent recourir à la force qu’en cas de légitime défense (ART. 122-5 DU CODE PÉNAL), lorsqu’un danger actuel ou imminent nécessite un acte (strictement proportionné) destiné à protéger le bien ou la personne en danger (ART. 122-7 DU CODE PÉNAL), ou dans le but de maîtriser une personne lors d’une interpellation (ART. 73 DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALE). En outre, les forces de l’ordre ne peuvent faire usage de leurs armes qu’« en cas d’absolue nécessité et de manière strictement proportionnée » (ART. L.435-1 DU CODE DE LA SÉCURITÉ INTÉRIEURE).

Par ailleurs, en matière contraventionnelle, L’ARTICLE 73 DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALE ne permet pas de recourir à l’emploi de la force. De façon générale, les dispositions relatives à la déontologie des forces de l’ordre, et notamment L’ARTICLE R. 434-18 DU CODE DE SÉCURITÉ INTÉRIEURE, rappellent que « [l]e policier ou le gendarme emploie la force dans le cadre fixé par la loi, seulement lorsque c’est nécessaire, et de façon proportionnée au but à atteindre ou à la gravité de la menace, selon le cas ». Seule la rébellion2 (faire de grands gestes, se débattre), qui est un délit passible d’emprisonnement, peut conduire à placer la personne en garde à vue.

Dès lors, les comportements violents de certains agents, par agression physique sans nécessité apparente, parfois avec usage de gaz lacrymogènes, peuvent s’avérer incompatibles avec le cadre légal et les règles de déontologie en vigueur.

LE PLACEMENT EN GARDE À VUE

De manière générale, pour connaître vos droits en garde à vue : consultez LA FICHE “NOS DROITS” DÉDIÉE. Attention, dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, votre droit à un avocat peut se limiter à un échange par visioconférence ou téléphone, conditions dans lesquelles les garanties de confidentialité sont difficilement applicables. De plus, nombre de Barreaux ne désignent plus d’avocat de permanence : en conséquence, l’assistance d’un avocat n’est possible que si vous en choisissez un (à vos frais) et que ce dernier accepte les modalités de communication mises à disposition3. Par ailleurs, en cas de prolongation de garde à vue, vous ne serez pas présenté au procureur de la République4. A noter que si le droit à voir un médecin demeure inchangé, il semble que dans la pratique ce ne soit pas systématiquement le cas – peut-être parce qu’il y a un manque de médecins disponibles, mais il faudrait alors questionner le risque pour les personnes à être placées en garde à vue, dans des conditions particulièrement dangereuses aujourd’hui.

Dans le contexte actuel, une mise en garde à vue qui serait uniquement fondée sur une instrumentalisation du délit de mise en danger d’autrui (ART. 223-1 DU CODE PÉNAL), est irrégulière.

Cette infraction est caractérisée par « le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente, par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement », aux seules fins de placer des personnes en garde à vue.

La Cour de cassation rappelle, par une jurisprudence constante, que le simple non-respect d’une interdiction contraventionnelle ne permet pas de retenir l’infraction de mise en danger d’autrui, s’il n’existe pas au surplus la démonstration d’un comportement particulier, exposant autrui à un risque concret et immédiat de mort5. Or, le fait de ne pas pouvoir présenter une « attestation de déplacement dérogatoire »6 (fait sanctionné par une contravention de la 4e classe7) ou de l’avoir mal rédigée8 ne saurait être considéré comme entraînant en soi un risque concret et immédiat de mort. Le défaut d’attestation ne crée en lui-même aucun risque. Et le non-respect de règles générales de prudence ne permet pas de sanctionner pour mise en danger délibérée de la vie d’autrui9.

A supposer même que le non-confinement soit retenu comme violation de l’obligation particulière, cet acte n’expose pas directement autrui à un risque immédiat de mort. Enfin, dans le cadre de ce délit précis, il convient d’ajouter que la tentative n’est pas punissable.

Dans ces conditions, le recours à cette qualification délictuelle étant abusif, ses conséquences juridiques, et notamment le placement en garde à vue, s’avèrent tout autant illégales. Selon L’ARTICLE 62 DU CODE DE PROCÉDURE PÉNALE, on ne peut placer en garde à vue qu’une personne contre laquelle il existe au moins une raison plausible « de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement » : tel n’est pas le cas d’une personne qui n’a commis qu’une contravention, celle-ci ne pouvant pas être le support du délit de mise en danger de la vie d’autrui.

Il convient par ailleurs de rappeler que les forces de l’ordre sont tenues de désobéir lorsqu’un ordre manifestement illégal leur est donné (ART. 122-4 DU CODE PÉNAL), sauf à commettre l’infraction de privation de liberté par personne dépositaire de l’autorité publique (ART. 432-4 DU CODE PÉNAL)10. Le supérieur hiérarchique qui validerait ce détournement de procédure se rendrait en outre complice de ce délit. La circulaire11 d’application des nouveaux textes a précisé que ce délit ne convenait pas à la situation.

Si les enjeux actuels sont graves, et peuvent nécessiter des interdictions de déplacement, les mesures et sanctions prises doivent demeurer légales, proportionnées et dictées par une « approche fondée sur les droits de l’Homme pour réguler cette pandémie »12 .

Actuellement, la loi du 23 mars 2020 a créé un nouveau délit de “violation réitérée du confinement” (art. L.3136-1 du code de la santé publique), passible d’emprisonnement, qui permet de placer une personne en garde à vue. Il n’est pas applicable tant que vous n’avez pas déjà fait l’objet de verbalisation pour contravention au moins trois fois en un mois. Attention, l’outrage ou la rébellion (faire de grands gestes, se débattre…) contre les forces de l’ordre suffisent pour placer quelqu’un en garde à vue.

UN NOUVEAU DÉLIT : LA VIOLATION RÉITÉRÉE DU CONFINEMENT

Il a créé, dans la nuit du 22 au 23 mars 2020 un nouveau délit en cas de répétition de quatre contraventions dans le délai d’un mois. Il faut préciser que dès la 2e violation dans les 15 jours, des règles éditées par le gouvernement ou le préfet, l’amende passe à 1500€ (5e classe ou, si la procédure d’amende forfaitaire est choisie, à 200€). A partir de la 4e verbalisation dans un délai d’un mois, les faits sont punis de six mois d’emprisonnement et de 3750€ d’amende, ainsi que (éventuellement) de la peine complémentaire de travail d’intérêt général et celle de suspension, pour une durée de trois ans au plus, du permis de conduire lorsque l’infraction a été commise à l’aide d’un véhicule13. Si l’imprécision des obligations actuelles donne déjà tout pouvoir à l’arbitraire policier14, celles-ci sont appelées à se multiplier du fait de l’état d’urgence sanitaire.

L’INSPECTION VISUELLE, LA FOUILLE DES BAGAGES, DE VOS SACS OU DE VOS POCHES

Dans le cadre du confinement, un déplacement pour faire ses achats de première nécessité est possible15. Dans ce contextes, les forces de l’ordre peuvent-elles inspecter vos sacs ou fouiller vos sacs pour le vérifier et décider ensuite de vous verbaliser en cas de non-respect des règles de confinement16 ?

Les règles de confinement pendant la pandémie du Covid-19 ne modifient pas les règles applicables de procédure pénale en matière d’inspection visuelle ou de fouille. Il doit être rappelé que ce que vous portez sur vous ou dans vos sacs relève de votre sphère intime : une inspection visuelle ou une fouille sont des atteintes à votre droit à la vie privée, et celle-ci est protégée par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales17. Bien entendu, les policiers peuvent avoir le droit de procéder à ces inspections visuelles ou à des fouilles, mais seulement en respectant les règles de procédure pénale, dans deux cas de figure.

Il n’est possible de pratiquer une inspection visuelle / fouille qu’en police judiciaire18 :

1/ L’INSPECTION VISUELLE / FOUILLE EST EFFECTUÉE SUR RÉQUISITION DU PROCUREUR19 POUR UNE DURÉE MAXIMALE DE 24 HEURES DANS UN PÉRIMÈTRE DÉLIMITÉ.

La réquisition ne peut concerner que la recherche de certaines infractions précisées et le Conseil constitutionnel a précisé que, pour éviter tout détournement de procédure, le procureur doit mentionner les raisons qui justifient de tels contrôles à tel lieu et tel jour. En outre, le procureur ne peut pas cumuler des réquisitions20. Notons toutefois que les policiers ne sont pas tenus de vous présenter la réquisition.

Autrement dit, si le policier ou le gendarme vous demande d’ouvrir votre sac, vous pouvez refuser sauf s’il vous dit agir sur réquisition. Mais lorsque vous recevrez votre avis de contravention, vous devrez la contester21. Deux hypothèses :

  • soit l’avis de contravention fait mention de la réquisition et vous la contesterez sur le fondement de la jurisprudence précitée du Conseil constitutionnel,
  • soit la contravention ne fait pas mention de la réquisition et vous la contesterez sur le fondement de l’illégalité de la fouille (voir ci-dessous).

Notons en conclusion, qu’il est fort peu probable que les patrouilles vous demandent d’ouvrir votre sac sur réquisition.

2/ IL S’AGIT D’UNE INSPECTION OU FOUILLE CLASSIQUE, D’ENQUÊTE DE POLICE JUDICIAIRE.

Une fouille des bagages, des sacs ou de vos poches, relève, selon une jurisprudence constante22 de la Cour de cassation, des règles relatives à une perquisition23.

Autrement dit, elle n’est possible que si elle est effectuée (conditions cumulatives) :

  • Par un officier de police judiciaire (OPJ) : le nom et le grade de l’agent seront indiqués sur le procès-verbal de contravention qui constate la violation des règles de confinement, de sorte que si ce n’est pas un OPJ, vous aurez tout intérêt à contester la contravention par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception devant le procureur de la République, en faisant valoir que la constatation résulte d’une fouille illégale.
  • Devant vous24 : il arrive que plusieurs policiers vous contrôlent en même temps et qu’un seul s’empare de votre sac pour en vérifier le contenu, caché par la présence des deux autres. La fouille n’étant pas faite devant vous, refusez de remettre les « objets représentés » et vous contesterez la contravention pour violation des règles de fouille.
  • En flagrance25 : selon l’article 53 CPP, combiné aux pouvoirs de « fouille »26, il n’y a flagrance que si le policier peut vous reprocher au moins un délit passible d’emprisonnement (ou un crime). Il n’est donc pas possible de procéder à une fouille pour une simple contravention.

Il faut ensuite que le policier puisse démontrer qu’il existe un indice objectif apparent d’un crime ou d’un délit passible d’emprisonnement en train de se commettre ou qui vient de se commettre27. C’est possible si, à l’issue d’une palpation de sécurité28 lors d’un contrôle d’identité, le policier sent au toucher, par exemple, la forme d’une arme. Or, le fait que vos achats correspondent ou non à des objets de première nécessité n’est pas déterminable à la palpation.

Donc, il n’est pas possible de vous fouiller d’office (ni même d’inspecter votre sac).  Pour contourner cet obstacle de l’impossibilité d’agir en flagrance, les policiers demandent souvent à la personne ciblée, d’ouvrir elle-même son sac ou de sortir les objets de ses poches. Ainsi, la vue des objets incriminants peut permettre d’obtenir l’indice objectif apparent du délit passible d’emprisonnement en train de se commettre (exemple : de la résine de cannabis).

Dans ce cas, vous avez accepté l’inspection visuelle et les policiers peuvent agir ainsi en enquête préliminaire29. Cependant, outre le fait que les agents sont censés indiquer sur leur procès-verbal pourquoi ils vous ont ciblé, ils devraient également vous faire signer un papier les autorisant à vous demander d’ouvrir votre sac.

Pouvez-vous vous y opposer ? Oui. Bien entendu en restant poli, courtois et en ne vous énervant pas (pour ne pas risquer des poursuites pour outrage ou rébellion). Mais le problème vient qu’actuellement, le rapport de force prévaut et les policiers risquent de vous emmener en garde à vue ou en vérification d’identité et sans témoin, il va être compliqué de vous défendre, notamment d’accusations de rébellion30 ou d’outrage31Nous devons tous demander, en tant que citoyennes et citoyens, d’autres types de relations police-population fondées sur la confiance et non sur l’arbitraire et l’autoritarisme.

Ne pas oublier : il n’est possible de contester les mentions d’un procès-verbal de contravention que par témoin ou par écrit32.

L’ACHAT DE PRODUITS DE PREMIÈRE NÉCESSITÉ ET LA VERBALISATION

Un policier ou un gendarme a-t-il le droit de déterminer ce qui est de première nécessité ou pas ? Evidemment non. Il n’existe d’ailleurs pas de définition dans le décret de ce qu’est un produit de première nécessité, de sorte qu’une contravention qui se fonderait sur l’absence de nécessité première du bien acheté pourrait être contestée, pour absence de prévisibilité de l’infraction, en violation du principe de la légalité des délits et des peines33.

Le décret décide des établissements qui doivent rester fermés et ceux qui restent ouverts34 ; dès lors, un policier n’a pas à décider de ce que vous pouvez acheter dans ces commerces ou non.

Le fait que les plus hautes autorités acceptent ce contrôle inconstitutionnel est un encouragement à l’arbitraire et donc une brèche supplémentaire dans l’Etat de droit35.


Parution du décret sur l’acte notarié sans déplacement l’etude

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Confinement : publication du décret autorisant l’acte notarié par comparution à distance

Le décret n° 2020-395 du 3 avril 2020 autorisant l’acte notarié à distance pendant la période d’urgence sanitaire a été publié au Journal officiel du 4 avril 2020.

Jusqu’à l’expiration d’un délai d’un mois à compter de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, le notaire instrumentaire peut, par dérogation aux dispositions de l’article 20 du décret du 26 novembre 1971, « établir un acte notarié sur support électronique lorsqu’une ou toutes les parties ou toute autre personne concourant à l’acte ne sont ni présentes ni représentées ».

En vigueur depuis le 4 avril dernier, ce texte permet de déroger temporairement à l’exigence de la présence physique chez le notaire pour la passation des actes notariés, qui entravait de manière significative et regrettable le flux des transactions immobilières depuis le début de la période de confinement. Il a donc pour but d’assouplir le régime d’établissement des actes notariés sur support électronique en l’adaptant aux mesures prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire et en tenant compte de l’impossibilité pour les parties de se rendre physiquement chez un notaire.

La sécurité des transactions est néanmoins préservée : l’échange des informations nécessaires à l’établissement de l’acte et le recueil, par le notaire instrumentaire, du consentement ou de la déclaration de chaque partie ou personne concourant à l’acte s’effectuent au moyen d’un système de communication et de transmission de l’information garantissant l’identification des parties, l’intégrité et la confidentialité du contenu et agréé par le Conseil supérieur du notariat.

Le notaire instrumentaire recueille, simultanément avec le consentement ou la déclaration, la signature électronique de chaque partie ou personne concourant à l’acte au moyen d’un procédé de signature électronique qualifié répondant aux exigences du décret n° 2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique.

L’acte est parfait lorsque le notaire instrumentaire y appose sa signature électronique sécurisée.

Ainsi, comme le précisait le Gouvernement, l’objectif est d’assurer « la continuité de l’activité notariale, notamment les achats immobiliers des Français, tout en sécurisant le caractère authentique des actes dans le respect des consignes sanitaires de distanciation sociale pour maîtriser l’épidémie de Covid-19 ».


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