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adoption de l’enfant du conjoint

/:L’adoption de l’enfant du conjoint « En 2018, les juges ont statué sur près de 10 000 requêtes en prononçant l’adoption de 12 500 personnes, enfants et adultes. Sur ces 10 000 jugements, 73 % se rapportent à des adoptions simples et 27 % à des adoptions plénières. « Près de six adoptés sur dix à titre plénier le sont par le conjoint de leur parent. En 2007, cette part était dix fois moins importante (6 %). » « Dans 83 % des cas, l’adoptant est une personne vivant en couple avec son conjoint de même sexe, dans 97 % des cas des femmes. Quand l’adoptant vit avec un conjoint de sexe différent (17 %), il est dans 98 % des cas un homme. » Source : Infostat Justiceonjoint


PEU IMPORTE DE QUELLE NATIONALITE SONT LES PARENTS /la loi applicable en matiére de contestation de paternité

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la détermination de la loi applicable n’exclut pas le renvoi … à la loi française

Un enfant naît en Allemagne du mariage d’un ressortissant italien et australien, et d’une ressortissante allemande. Un homme conteste la paternité de l’époux devant le TGI de Paris, ville de résidence des parents et de l’enfant.

Aux termes de l’article 311-14 du Code civil, la filiation est régie par la loi personnelle de la mère au jour de la naissance de l’enfant.

Ce texte, qui énonce une règle de conflit bilatérale et neutre, n’exclut pas le renvoi.

Après avoir retenu que le droit allemand était désigné par l’article 311-14 du Code civil en tant que loi nationale de la mère au jour de la naissance de l’enfant, c’est par une interprétation souveraine des articles 20, 19 et 14, § 1, de la loi d’introduction au Code civil contenant les règles du droit international privé allemand, dont elle analyse les termes, que la cour d’appel de Paris relève que, pour trancher le conflit de lois relatif à l’établissement de la filiation, celle-ci renvoie à la loi de la résidence habituelle de l’enfant et à la loi régissant les effets du mariage qui, en l’absence de nationalité commune des époux, est la loi de l’État de leur domicile commun.

La cour d’appel constate que l’enfant a sa résidence habituelle en France, que le père légitime est de nationalité italienne et australienne, la mère de nationalité allemande, et que leur domicile est situé en France. Elle retient exactement que la résolution du conflit de lois par l’application des solutions issues du droit allemand, lesquelles désignent la loi française, permet d’assurer la cohérence entre les décisions quelles que soient les juridictions saisies par la mise en œuvre de la théorie du renvoi et en déduit à bon droit que la loi française est applicable à l’action en contestation de paternité.


comment déterminer la minorité

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Détermination de la minorité : rappel bienvenu par la Cour de cassation des modalités de recours aux examens osseux et de la portée de leurs conclusion

par Catherine Marie, Professeur émérite de La Rochelle Université, Membre du CEJEP (EA 3170), Assesseur près du tribunal pour enfants de La Rochelle repris ici dans ce blog par maitre B DRAVET AVOCAT AU BARREAU DE TOULON

Réf. : Cass. crim., 11 décembre 2019, n° 18-84.938, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1517Z8

Résumé : la Cour de cassation censure la décision qui retient la majorité d’un jeune et rejette l’exception d’incompétence du tribunal correctionnel au profit du tribunal pour enfants sur le fondement des conclusions d’un examen radiologique osseux sans respecter les conditions ni appliquer les garanties prévues par les alinéas 2 et 3 de l’article 388 du Code civil (N° Lexbase : L0260K7R).

Contexte : sur les conditions de l’article 388 du Code civil, v. déjà : Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, FS-P+B+I (N° Lexbase : A4074X8E) ; sur la portée des examens osseux, v. déjà : Cass. civ. 1, 22 mai 2019, n° 18-22.738, F-D (N° Lexbase : A6004ZCD)


Dans un contexte de volonté de contrôler les flux migratoires, de limiter le nombre de mineurs étrangers non accompagnés [1] pris en charge au titre de la protection sociale mais aussi de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, la question de la preuve de la minorité, abordée par l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 11 décembre 2019, est éminemment sensible, complexe et actuelle.  Pour de nombreux jeunes étrangers, démunis, en déshérence et qui relèvent pour la Cour européenne des droits de l’Homme de la « catégorie des personnes les plus vulnérables de la société » [2], les conséquences de l’estimation de leur âge sont lourdes, que ce soit au regard du droit au séjour (CESEDA, art. L. 311-1 N° Lexbase : L2011LMG), de la protection de l’enfance (C. act. soc. fam., art. L. 112-3 N° Lexbase : L0222K7D et C. civ., art. 375 N° Lexbase : L0243K77) ou encore du système de responsabilité pénale spécifique aux mineurs (ord. 2 févr. 1945 N° Lexbase : L4662AGR).

S’agissant de l’estimation de l’âge des jeunes migrants, les autorités nationales se trouvent face à une tâche délicate lorsqu’elles doivent évaluer l’authenticité d’actes d’état civil, en raison des difficultés résultant parfois du dysfonctionnement des services de l’état civil de certains pays d’origine des migrants et des risques de fraude qui y sont associés. Venant compléter les entretiens psychosociaux et les investigations pluridisciplinaires, les examens radiologiques de maturité osseuse [3], diversement utilisés en Europe [4], pourtant objet de critiques récurrentes de nombreuses instances nationales et internationales [5] tant au regard de leur caractère humiliant, contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant que de leur manque de fiabilité dénoncée unanimement par les scientifiques [6], ont été légalisés et encadrés par la loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant (N° Lexbase : L0090K7H) (C. civ., art. 388, al. 2 et 3). Le législateur, à la recherche d’un équilibre entre la nécessité de pouvoir déterminer l’âge d’un individu et le respect de son intégrité, a subordonné le recours aux examens radiologiques osseux [7] à la réunion de plusieurs conditions, tout en limitant leur portée. De son côté, le Conseil constitutionnel a validé dans sa décision du 21 mars 2019 [8] les alinéas 2 et 3 de l’article 388 du Code civil en estimant que ces dispositions présentaient toutes les garanties nécessaires pour la préservation de l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant [9]. Décevant nombre de défenseurs des droits des mineurs non accompagnés, il a ainsi validé le recours aux examens radiologiques osseux, tout en reconnaissant leur manque de fiabilité. Il a veillé cependant à préciser l’étendue des garanties légales entourant ces examens.

C’est dans ce contexte qu’a été rendu l’arrêt du 11 décembre 2019 important à plusieurs titres. D’une part, à la suite de la « légalisation » des tests osseux, peu nombreux sont encore les arrêts de la Cour de cassation rendus en matière pénale sur le sujet au sein d’un contentieux bien fourni mais qui concerne essentiellement le droit des étrangers ou encore celui de la protection sociale. D’autre part, à la suite de décisions rendues par la première chambre civile de la Cour de cassation [10] et en écho aux recommandations du Conseil constitutionnel auxquelles il donne plein effet [11] ; l’arrêt du 11 décembre 2019 rappelle le strict respect par les juges du fond des conditions et des garanties légales du recours à ces examens.

M. F. a été déféré devant le procureur de la République, incarcéré par le juge des libertés et de la détention et traduit devant le tribunal correctionnel selon la procédure de comparution immédiate. Il a soulevé l’incompétence de cette juridiction au profit de celle du tribunal pour enfants au motif de sa minorité. Cette exception d’incompétence a été rejetée par le tribunal correctionnel qui, en le reconnaissant majeur, l’a déclaré coupable et l’a condamné à un an d’emprisonnement. L’intéressé a interjeté appel en invoquant la production d’un acte de naissance ainsi qu’une ordonnance de placement rendue par le juge des enfants attestant tous les deux de sa minorité. La cour d’appel a également rejeté l’exception d’incompétence en affirmant que la détermination de l’âge osseux du prévenu était de 19 ans selon l’examen radiologique osseux réalisé, ce qu’elle n’était pas en mesure de combattre, et qu’il devait donc être jugé comme un majeur. M. F. a alors formé un pourvoi en cassation en reprochant à la cour d’appel d’avoir retenu sa majorité et donc rejeté l’exception d’incompétence sur le fondement d’un examen osseux dont il critique tant les conditions de mise en œuvre que la façon dont ses résultats ont pesé dans la décision. La Chambre criminelle accueille le pourvoi et prononce la cassation de l’arrêt de la cour d’appel au visa des articles 593 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3977AZC), 388 du Code civil et 1er l’ordonnance du 2 février 1945, relative à l’enfance délinquante. Reprenant la démarche déjà suivie dans plusieurs arrêts récents [12], la Chambre criminelle après avoir rappelé la règle de droit, telle que posée par l’article 388 du Code civil, a vérifié que les conditions posées par ce texte pour user des examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge étaient bien remplies en l’espèce, ce qui ne s’est pas avéré être le cas. Le reproche fait à la cour d’appel est double : d’une part, elle n’a pas veillé au respect des conditions de recours aux tests osseux et d’autre part, elle a ignoré les garanties les encadrant.

Le caractère subsidiaire du recours à l’examen non rapporté. L’alinéa 2 de l’article 388 du Code civil affirme le caractère subsidiaire d’un examen osseux qui ne peut être ordonné que si la personne en cause n’a pas de documents d’identité valables et si l’âge qu’elle allègue n’est pas vraisemblable [13]. Il est donc nécessaire de recourir à un entretien et à une vérification des documents d’état civil étrangers, ces derniers bénéficiant selon l’article 47 du Code civil (N° Lexbase : L1215HWW[14] d’une présomption simple d’authenticité, avant d’envisager un recours aux tests osseux en cas de doute persistant [15]. Un document d’identité que les juges du fond estiment valable suffit à prouver la minorité d’une personne étrangère [16]. Pour éventuellement renverser cette présomption, les juges doivent préciser la nature exacte des anomalies de l’acte d’état civil qui peuvent concerner les actes eux-mêmes [17] mais aussi des éléments extérieurs [18] et respecter le principe du contradictoire [19]. Ce n’est donc qu’une fois la présomption d’authenticité écartée et l’âge allégué jugé non vraisemblable que le juge peut avoir recours aux examens osseux, qui sont alors justifiés [20], la Cour de cassation reprochant même parfois aux juges de ne pas les avoir ordonnés [21]. En l’espèce, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel d’avoir, pour retenir la majorité de l’intéressé, pris en considération un examen médical qui ne pouvait être pratiqué qu’en l’absence de documents valables, sans s’expliquer sur le moyen du demandeur qui soutenait avoir prouvé sa minorité par la production, devant le tribunal correctionnel, d’un document d’état-civil, traduit en français et par une décision du juge des enfants rendue dans une procédure d’assistance éducative ayant retenu sa minorité. Les juges devaient donc dans un premier temps faire expertiser le document d’identité produit afin de renverser éventuellement la présomption d’authenticité avant de recourir à un examen osseux.

Les garanties de forme du recours aux tests osseux non respectées. Une double autorisation est un préalable nécessaire à l’examen médical (C. civ., art. 388, al. 2). Il doit être autorisé par une autorité judiciaire, magistrat du siège ou du parquet [22], qui devra préalablement contrôler que les conditions de recours à l’examen médical sont réunies. En l’espèce, la Cour de cassation reproche à l’arrêt de ne pas avoir précisé quelle autorité judiciaire avait autorisé l’examen. Ensuite, le recours à ces examens exige le consentement de l’intéressé qui ne doit pas nécessairement prendre une forme écrite [23]. Son accord ou désaccord doit avoir été recueilli au préalable, dans une langue qu’il comprend et après avoir disposé des informations nécessaires à la compréhension de ce type d’examen et de ses conséquences [24]. Le Conseil constitutionnel a précisé de manière opportune, au regard de certaines pratiques, que le refus de se soumettre à un tel examen ne doit pas être interprété comme un aveu de majorité [25]. En l’espèce, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel d’avoir retenu les résultats de l’examen osseux sans avoir constaté que l’intéressé, qui l’avait d’abord refusé, ait donné son accord à sa réalisation et de ne pas avoir répondu au moyen dans lequel il soutenait qu’il ne résultait pas de cet examen qu’il y ait consenti.

L’inapplication des garanties relatives à la portée des examens osseux. Face aux difficultés probatoires liées à la détermination de l’âge et afin de limiter le recours aux examens osseux peu fiables [26], le législateur a entouré la portée donnée à leurs résultats de plusieurs garanties (C. civ., art. 388, al. 3), garanties non respectées en l’espèce. D’abord, les juges n’ont pas indiqué la marge d’erreur dans les résultats de l’examen alors que cette mention est imposée par la loi et qu’elle constitue une précaution indispensable au regard de leur manque de fiabilité [27]. Ensuite, cet examen ne doit être qu’un indice parmi d’autres tels que l’évaluation sociale ou les entretiens réalisés par les services de la protection de l’enfance, ce qui entraîne la censure des arrêts qui se fondent uniquement sur les conclusions des tests osseux pour déterminer l’âge d’une personne [28]. Enfin, si les conclusions des examens radiologiques sont en contradiction avec les autres éléments d’appréciation et que le doute persiste au vu de l’ensemble des éléments recueillis, ce doute doit profiter à la qualité de mineur de l’intéressé [29] mais uniquement dans le cas d’un examen ordonné sur le fondement de l’article 388 du Code civil [30]. En l’espèce, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel de ne pas avoir précisé les éléments qui justifiaient d’écarter le doute existant sur l’âge du demandeur. La corrélation faite par les juges entre le résultat de l’examen indiquant l’âge de 19 ans et les variations du prévenu sur les éléments de son identité au cours des procédures était donc insuffisante pour dissiper tout doute. Au contraire, plusieurs éléments plaidaient en faveur de sa minorité, notamment un acte de naissance ainsi qu’une procédure d’assistance éducative. En l’état d’un doute avéré, la qualité de mineur du jeune homme devait être retenue ce qui le rendait justiciable du tribunal pour enfants.

Cet arrêt montre que la protection due au mineur reste fragile en la matière. En se penchant sur les conditions concrètes d’application de l’article 388 du Code civil, la Cour de cassation vient opportunément attirer l’attention des juges du fond sur le risque d’arbitraire découlant d’une mise en œuvre défectueuse des conditions et garanties légales entourant le recours aux tests osseux. L’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant doit toujours s’opposer à ce qu’un mineur soit indûment considéré comme un majeur.

[1] L’expression « mineurs non accompagnés » (MNA) désigne depuis 2016 les personnes étrangères âgées de moins de dix-huit ans privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille (nouvelle dénomination des mineurs isolés étrangers, conforme à la définition des organisations européennes et internationales). Selon le rapport annuel d’activité 2018 de la Mission mineurs non accompagnés (juin 2019), consultable [en ligne], 17 022 personnes ont été déclarées mineures non accompagnées entre le 1er janvier et le 31 décembre 2018. Leur prise en charge constitue aujourd’hui un défi majeur pour les pouvoirs publics et notamment les départements.

[2] CEDH, 28 février 2019, Req. 19951/16, H. A. et autres c/ Grèce (N° Lexbase : A2087YZC). La CEDH aura bientôt à se prononcer sur la procédure qui encadre les tests osseux en Italie : Req. 57/97/17 Darboe et Camara c/Italie, introduite le 18 janvier 2017.

[3] Il existe deux types d’examens, souvent pratiqués cumulativement : la radiographie de la main et du poignet et celle de la clavicule. Des examens dentaires peuvent également être pratiqués.

[4] En Europe, en l’absence de toute directive européenne, quasiment tous les États européens ont recours aux tests osseux avec des modalités diverses. Cependant, ils sont interdits dans certains pays comme au Royaume-Uni ou encore en Espagne.

[5] Par ex. le Comité consultatif national d’éthique (CCNE, avis n° 88, 23 juin 2005) consultable [en ligne], la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH, avis du 26 juin 2014), consultable [en ligne], le Défenseur des droits (décision n° 2018-100 du 25 avril 2018), consultable [en ligne].

[6] La marge d’erreur serait d’environ 18 mois. Selon l’Académie de médecine, « les tests sont particulièrement imprécis entre 16 et 18 ans ».

[7] Ce sont les seuls autorisés. Les examens du développement pubertaire des caractères sexuels et secondaires sont désormais interdits (C. civ., art. 388, al. 3).

[8] Cons. const., décision n° 2018-768 QPC, du 21 mars 2019 (N° Lexbase : A3247XYW), D., 2019. 1732, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJ fam., 2019. 222, obs. A. Bouix ; P. de Corson, Examens radiologiques osseux : quand le Conseil constitutionnel fait rimer absence de fiabilité avec conformité, Rev. DH, 21 juin 2019.

[9] Pour une réaffirmation de cette exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant à propos du fichier AEM, v. Cons. const., décision n° 2019-797 QPC, du 26 juillet 2019 (N° Lexbase : A7354ZKL), Dalloz Actualité, 30 juill. 2019, obs. J.-M. Pastor.

[10] Par ex., Cass. civ. 1, 21 novembre 2019, n° 19-17.726, F-P+B+I (N° Lexbase : A0239Z3A) et n° 19-15.890 (N° Lexbase : A0237Z38).

[11] Le Conseil constitutionnel a affirmé à plusieurs reprises dans sa décision du 21 mars 2019 que les autorités administratives et judiciaires doivent non seulement respecter les garanties prévues par la loi mais aussi les faire respecter (§ 9, 11 et 12).

[12] Cass. civ. 1, 5 septembre 2018, n° 17-22.100, F-D (N° Lexbase : A7186X3K) ; Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, FS-P+B+I (N° Lexbase : A4074X8E) ; V. Ph. Bonfils et A. Gouttenoire, Panorama droit des mineurs, D., 2019, p. 1732.

[13] Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2019 (préc.) a rappelé solennellement le nécessaire respect de cette condition en ajoutant qu’ « il appartient à l’autorité judiciaire de s’assurer du caractère subsidiaire de cet examen » (§ 9).

[14] La présomption peut être renversée si la preuve est rapportée de l’irrégularité de l’acte, de sa falsification ou si les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

[15] On constate des pratiques hétérogènes tant en ce qui concerne l’analyse des documents d’état civil produits par les jeunes migrants qu’en ce qui concerne les procédures d’évaluation socio-éducatives (Défenseur des droits, déc. n° 2018-296, 3 décembre 2018, consultable [en ligne]).

[16] Cass. civ. 1, 21 novembre 2019, n° 19-17.726, préc.

[17] Par ex. une contradiction entre eux (Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, AJ fam., 2018. 676, obs. L. Gebler), une falsification (Cass. civ. 1, 7 mars 2019, n° 18-23.376, F-D N° Lexbase : A0228Y3T), ou encore des irrégularités de forme au regard de la loi étrangère (Cass. civ. 1, 14 juin 2019, n° 18-24.747, F-D N° Lexbase : A5736ZE8).

[18] Contradiction entre le contenu de l’acte et les déclarations du mineur (Cass. civ. 1, 17 octobre 2018, n° 18-19.427, F-D N° Lexbase : A0019YH8), élément extérieur (Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, préc).

[19] Cass. civ. 1, 14 février 2019, n° 19-10.336, F-D (N° Lexbase : A3309YXT) ; Cass. civ. 1, 15 mai 2019, n° 18-17.719, F-D (N° Lexbase : A8566ZBU), Dr. fam., 2019, comm. 153, H. Fulchiron.

[20] Cass. civ. 1, 21 novembre 2019, n° 19-15.890, préc. Cass. crim., 27 juin 2018, n° 18-80.019, F-D (N° Lexbase : A5526XU9).

[21] Cass. crim. 27 juin 2018, n° 18-80.019, préc.

[22] Pour la Cour de cassation, le procureur de la République est une autorité judiciaire compétente pour ordonner les examens radiologiques osseux : Cass. civ. 1, 21 novembre 2019, n° 19-15.890, préc.

[23] Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, précité, Dr. fam. 2018, comm. 288, I. Maria.

[24] Précision apportée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2019 (§ 10). C’est une même exigence de consentement éclairé qui a conduit à la censure de l’audition libre des mineurs (Cons. const., décision n° 2018-762 QPC, du 8 février 2019 N° Lexbase : A6193YWB) ; J.-B. Perrier, Audition «libre» des mineurs et rappel des principes constitutionnels, Lexbase Pénal, mars 2019 (N° Lexbase : N7970BXH).

[25] Cette formulation a été reprise postérieurement par le Conseil constitutionnel à propos de la validation du fichier biométrique des MNA : Cons. const., décision n° 2019-797 QPC, du 26 juillet 2019, préc, Dalloz Actualité, 30 juillet 2019, obs. J.-M. Pastor.

[26] D’autres moyens sont offerts aujourd’hui au juge pour prouver que la personne sans papier d’identité ou qui produit des documents douteux n’est pas mineure : consultation des fichiers nationaux (FAEB et Visabio) et fichier AEM (assistance à l’évaluation de la minorité), CESEDA, art. L. 611-6-1 (N° Lexbase : L1806LPL). 

[27] La marge d’erreur peut être de deux ou trois ans et les tests sont particulièrement imprécis entre 16 et 18 ans, selon l’Académie de médecine.

[28] Cass. civ. 1, 22 mai 2019, n° 18-22.738, F-D (N° Lexbase : A6004ZCD) ; Cass. civ. 1, 20 septembre 2019, n° 19-15.262, F-D (N° Lexbase : A3125ZPG).

[29] En ce sens, v., CA Lyon, 27 octobre 2016, n° 15/00503 (N° Lexbase : A87293AK).

[30] Cass. civ. 1, 20 mars 2019, n° 18-16.261, F-D (N° Lexbase : A8855Y4Q) : doute et minorité confortée par la carte d’identité scolaire.

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Succession d’un mineur et designation d’un administrator ad hoc

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Le Code civil donne la définition suivante du mandat : « le mandant ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom» .

La nomination d’un mandataire peut se faire à la demande des héritiers d’un commun accord, afin de confier l’administration de la succession à l’un d’eux ou à un tiers, le mandat étant régis par de l’article 813-1 à 814 du Code civil.

En présence d’une inertie, de la carence ou de la faute d’un ou plusieurs héritiers dans l’administration de la succession, de leurs mésententes, d’une opposition d’intérêt entre eux ou même de la complexité de la situation successorale, toujours à la demande des intéressés « le juge peut désigner toute personne qualifiée personne physique ou morale, en qualité de mandataire successorale, à l’effet de l’administrer provisoirement.

Il est possible qu’un ou plusieurs indivisaires ou même un tiers ait un mandat général d’administration seulement dans le cas prévoyant que le ou les indivisaires possèdent au moins les deux tiers des droits indivis leur donne cette fonction de mandataire.

La notion même de mandataire ad hoc a vu son apparition dans le cadre légal, dans la procédure civile, introduite par la loi du 6 avril 1910 afin de tempérer la toute-puissance du père en tant qu’administrateur des biens de son enfant légitime.

Dans quelle mesure l’intervention d’un mandataire ad hoc est-elle nécessaire dans l’hypothèse d’une succession avec un mineur non émancipé ? Le mandataire ad hoc peut être un recours nécessaire cause à l’incapacité du mineur (I), mais aussi en cas de conflit d’intérêts entre ceux du mineur et des représentants légaux (II)

I. Le recours au mandataire

L’incapacité du mineur à disposer de la succession (1) peut entraîner l’intervention du mandataire ad hoc (2)

1) L’incapacité du mineur

La loi du 5 juillet 1974 précise que l’âge de la majorité civile est fixé à 18 ans en France. C’est le jour de l’anniversaire et à l’heure indiquée sur l’acte de naissance que le mineur passe au statut de majeur et peut alors jouir de sa pleine capacité et des obligations qui s’y attachent.

Le mineur non émancipé en principe est frappé d’une incapacité générale d’exercice. La personne mineure est placée sous l’autorité parentale de ses représentants légaux qui seront chargés de le guider, l’élever ainsi que l’éduquer. Plus généralement on définit ces obligations comme inhérentes à l’autorité parentale, mais il arrive que le mineur suivants les cas puissent non pas être « soumis » à l’autorité parentale, mais à celui d’un tuteur qui sera considéré comme représentant légal du mineur.

Le mineur frappé d’une incapacité est incapable d’exercer à lui seul ses droits patrimoniaux, ils le font par l’intermédiaire de ses représentants légaux qui accompliront les actes légaux par son représentant légal et pour son compte.

L’incapacité du mineur le prive de décision sur sa personne ainsi que sur ces biens notamment, car les actes de disposition lui sont interdits en revanche il lui est possible certains aces dépourvus de risque tel que certains actes administratifs et certains actes d’usages.

L’autorité parentale en théorie n’appartienne qu’aux pères et aux mères, on définit cela comme un pouvoir de protection exercé dans l’intérêt de l’enfant, cette autorité parentale peut être retirée aux parents dans le cas de maltraitance, abandon matériel ou moral.

Cette autorité parentale est exercée conjointement lorsque les parents sont en vie, mais elle peut être confiée à un seul des parents lorsque celui est seul survivant. L’autorité parentale peut être transférée à un tiers par décision de justice si les circonstances l’exigent. Les représentants légaux on le droit et l’obligation d’administrer le patrimoine de l’enfant mineur de moins de 16 ans en contrepartie d’un droit de jouissance légale, mais qu’en est-il de cette gestion patrimoniale lorsque les intérêts de l’enfant son manifestement divergeant de ceux des représentants légaux ? Le mandataire fait son apparition.

2) Une nécessité dans l’intérêt du mineur

Le législateur ainsi que les magistrats afin de concilier aux mieux les deux droits naturels dans l’intérêt de l’enfant, le fait de lui permettre l’exercice de ses droits et pour les parents celui de ne pas abuser de leurs prérogatives. Le recours au mandataire vient répondre à une nécessité juridique en tentant de ne pas heurter le concept d’autorité parentale.

En l’absence de définition légale au Code civil, il est possible de définir la fonction de mandataire ad hoc comme un représentant spécial désigné par un magistrat, se substituant à l’autorité parentale des représentants légaux pour représenter leur enfant dans le cadre d’une procédure commerciale ou à l’occasion d’un acte juridique.

Le mandataire ad hoc ou aussi nommé administrateur ad hoc est un représentant mandaté par un magistrat à la différence des parents de l’enfant qui eux sont ces « représentants légaux », car ils détiennent ce pouvoir directement par la loi au sens de l’article 389-3 du code civil.

Dans l’hypothèse d’un conflit d’intérêts le mandataire ad hoc sera amené à intervenir sur décision judiciaire afin de représenter au mieux les intérêts du mineur s’il existe un conflit d’intérêts apparent entre les intérêts de l’enfant et celui de ses représentants légaux, cela peut être à l’occasion d’une procédure pénale si ceux qui ont l’autorité parentale ont manqués à leurs obligations, mais cela peut être aussi à l’occasion d’une succession si les intérêts de l’enfant et ceux des représentants légaux sont manifestement divergents.

Le mécanisme de représentation de substitution présente un double intérêt en effet il est limité dans le temps ainsi que dans sa porté, mais il est aussi subsidiaire en ce sens qu’il n’a vocation à se maintenir seulement dans l’hypothèse où les représentants légaux sont dans l’impossibilité d’assurer pleinement leur fonction.

a) Limite dans le temps

Dans l’administration ad hoc à la différence de la tutelle qui consiste à une représentation d’une personne de manière continue dans les actes de la vie civile, le législateur a donc prévu un recours à un administrateur ad hoc lorsque les intérêts de l’enfant mineur apparaissent en opposition avec ceux de son ou ses représentants légaux ou lorsque « la protection des intérêts de l’enfant victime n’est pas complètement assurée pas ses représentants légaux ou par l’un d’entre eux ».
L’objectif recherché par la nomination d’un adminitrateur est de palier à l’incapacité par les représentants légaux d’exercice de leurs obligations.

b) Mission de mandataire ad hoc

À l’origine la mission de mandataire ad hoc était en étroite relation avec la gestion et la protection des biens des personnes mineurs, pour ce faire sa désignation était faite par le juge des tutelles.
La loi du 14 décembre 1964 n° 64-1230 lui a permis par la suite de se voir conférés le droit de représentation du mineur quand il y a opposition de ses intérêts avec ceux de ses représentants légaux.

Désormais, le cadre juridique d’intervention de l’administrateur ad hoc est celui de la protection des intérêts du mineur non émancipé, la situation patrimoniale concernant les intérêts ne fait pas de différence, en effet qu’elles soient de nature patrimoniale ou extrapatrimoniale, il pourra intervenir dans toutes les procédures contentieuses ou à l’occasion d’un acte extra judiciaire.

La loi du 8 janvier 1993 relative aux affaires familiales et aux droits de l’enfant est venue réaffirmer le rôle de l’administrateur ad hoc en étendant son mode de désignation, même signifiant «  administrateur ad hoc » a été retenu pour toutes ces missions.

Bien que la loi utilise le terme « administrateur ad hoc » on constate en substance une multitude d’appellations au travers de nombreuses décisions utilisant des termes autres pour qualifier se représentant : tuteur ad hoc, tuteur administratif ad hoc, mandataire ad hoc, administrateur spéciale.

A l’origine se mécanisme de représentation avait été introduit afin de répondre aux hypothèses dans lesquels dans le cadre de la représentation de l’enfant, l’administrateur légal se trouvait dans une position difficilement compatible avec la défense des ses intérêts, en l’écartant de la représentation du mineur au profit de l’administrateur ad hoc. On peut en déduire que l’opposition d’intérêt constitue une limite implicite à la représentation.

II. Le conflit d’intérêts entre mineur et représentants légaux

Le conflit d’intérêts afin d’être reconnu par les juges se doit d’être caractérisé (1), mais il reste néanmoins soumis à l’appréciation souveraine des juges (2).

1) Caractérisation du conflit d’intérêts

La désignation d’un mandataire ad hoc n’est ni obligatoire pou les juges ni automatique, en effet elle intervient lorsque les intérêts du mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux, cette opposition peut prendre plusieurs formes telles que la carence ou la faute d’un ou plusieurs héritiers dans l’administration de la succession, leurs mésententes, ou même une situation manifeste de complexité successorale.

Définition de la cause objective de conflit d’intérêt,  c’est un conflit de nature patrimoniale, portant sur des droits à valeurs pécuniaires ou pouvant être évalué en argent. Les droits patrimoniaux disposent d’une valeur d’échange et peuvent donc être cédés.
L’administrateur légal doit aboutir à une gestion des biens de l’enfant effectué dans son intérêt, il apparaît donc normal que ce dernier soit protégé contre toutes les conséquences d’un conflit d’intérêts susceptible d’opposer ces intérêts à ceux de ses représentants légaux.

Afin de palier à cette situation pouvant s’avérer très complexe, l’article 383 du Code civil, prévoient pour les parents ou tenant de l’autorité parentale dans l’hypothèse où leurs intérêts seraient en divergence avec celui de l’enfant de demander au juge des tutelles la nomination d’un mandataire ad hoc qui aura la charge passer l’acte ou les actes litigieux en lieu et place des parents et pour le compte du mineur.

Auparavant, l’administrateur ad hoc était perçu comme une institution à caractère financière du fait de son apparition dans le code de commerce aussi l’opposition d’intérêt retenu à l’époque par la jurisprudence était une opposition pour l’essentiel d’ordre patrimonial.

2) L’appréciation souveraine du conflit

Le juge saisi d’une demande de désignation d’un administrateur ad hoc sur le fondement des articles 388-2 et 389-3 du CC doit apprécier s’il existe une opposition d’intérêt dans la relation parents-enfants justifiant l’intervention de l’administrateur ad hoc.

L’article 388-2  précise « lorsque dans une procédure, les intérêts d’un mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux, le juge des tutelles dans les conditions prévues à l’article 383 ou, à défaut, le juge saisi de l’instance lui désigne un administrateur ad hoc chargé de le représenter. »
Au travers de cet article il est possible d’en déduire qu’il n’a vocation à s’appliquer que lors d’une procédure déjà en cours pour être en mesure de désigner un mandataire ad hoc, contrairement à cela l’article 389-3 dispose «  l’administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l’usage autorise le mineur à agir eux-mêmes. » l’administrateur ad hoc peut donc trouver application non seulement pour les actions en justice, mais également pour les actes extra judiciaires.

Il n’existe pas de définition précise dans les textes légaux du conflit d’intérêts donc c’est-à-dire que celui-ci est soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond, la haute juridiction exerce un contrôle strict sur l’appréciation de l’opposition d’intérêt entre mineur et représentant légaux.

En effet les juges du fond posent une exigence quant à l’opposition sérieuse et vraisemblable, voire menaçante, il n’est pas nécessaire que le risque se réalise, le risque dans la qualification n’est qu’une condition putative. Le risque doit néanmoins pour être qualifié doit s’observer entre un ou plusieurs mineurs et son ou ses représentants légaux.

Ex : s’il existe une situation de fortune des parents et de l’enfant différentes, lorsque le patrimoine de l’enfant est composé d’actif important qui ont pu être reçu par voie de succession, alors que la situation pécuniaire des parents, cela a pu faire l’objet d’une décision de la Cour de cassation en sa 1ere chambre civile du 5 janvier 1999 ,  on observe une opposition d’intérêt entre le mineur représenter par un mandataire ad hoc et l’épouse de son père, en l’espèce le père n’avait rien légué à la veuve, mais tout à son fils, la requérante avait comme demande de mettre fin à la mission du mandataire afin qu’elle exerce de nouveau ses fonctions d’administrateur légal sous contrôle judiciaire de son fils, celle-ci a tenté de faire prendre en charge par le patrimoine du mineur les honoraires de son propre conseil, le mandataire a pu déduire une divergence entreles intérêts du fils et ceux de la veuve.

L’appréciation souveraine des juges concernant l’opposition d’intérêt est fondée sur des éléments objectifs se fondant sur la situation relative aux biens et non sur les conflits et les personnes.

Dans un arrêt du 25 mars 2009, la Cour de cassation a pu déduire «l’existence d’une opposition d’intérêt est établie et la désignation d’un tiers administrateur ad hoc justifiée lorsqu’il y a une opposition d’intérêt entre la mère et sa fille».

Plus récemment dans un arrêt rendu par la Cour de cassation en sa première chambre civile en date du 20 mars 2019 a pu précisé les conditions de mise en ½uvre pour l’intervention du mandataire ad hoc, « La représentation de mineurs dans la succession de leur père par un mandataire ad hoc est justifiée en cas de conflit personnel aigu entre la mère et les enfants et de divergence de vues sur le sort du logement du défunt. »


une inintéressante QPC en matiére d’adoption

Cass. QPC, 20 novembre 2019, n° 19-15.921, FS-P+B+I (N° Lexbase : A0238Z39)

► «Les dispositions de l’article 351, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L2867ABS) qui prévoient que le placement en vue de l’adoption peut intervenir deux mois après le recueil de l’enfant et de l’article 352, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L2868ABT) qui disposent que le placement en vue de l’adoption met obstacle à toute restitution de l’enfant à sa famille d’origine et fait échec à toute déclaration de filiation et à toute reconnaissance portent-elles atteinte au droit de mener une vie familiale normale et à l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant résultant des dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6815BHU) ainsi qu’au respect de la vie privée garanti à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1366A9Het du principe d’égalité devant la loi consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1370A9M) en ce qu’elles empêchent le père d’un enfant né d’un accouchement anonyme d’établir tout lien de filiation avec lui dès son placement en vue de l’adoption et avant même que l’adoption soit prononcée ?» ;

► il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité ainsi soulevée, laquelle présente un caractère sérieux en ce qu’elle invoque une atteinte aux droits et libertés garantis par les alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et les articles 2 et 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789.

C’est en ce sens que s’est prononcée la première chambre civile de la Cour de cassation, aux termes d’un arrêt rendu le 20 novembre 2019 (Cass. QPC, 20 novembre 2019, n° 19-15.921, FS-P+B+I N° Lexbase : A0238Z39).

L’affaire à l’origine de la QPC concernait une enfant née sous X, et qui, le lendemain de sa naissance, avait été admise, à titre provisoire, comme pupille de l’Etat puis, à titre définitif, le 24 décembre suivant. Le conseil de famille des pupilles de l’Etat avait consenti à son adoption le 10 janvier 2017 et une décision de placement avait été prise le 28 janvier. L’enfant avait été remise au foyer d’un couple le 15 février. Après avoir, le 2 février 2017, entrepris des démarches auprès du procureur de la République pour retrouver l’enfant, et ultérieurement identifié celle-ci, le père de naissance, l’avait reconnue le 12 juin. Les adoptants ayant déposé une requête aux fins de voir prononcer l’adoption plénière de l’enfant, le père était intervenu volontairement dans la procédure.

A l’occasion du pourvoi en cassation formé contre l’arrêt rendu le 5 mars 2019 par la cour d’appel de Riom prononçant l’adoption de l’enfant, le père avait, par mémoires distincts et motivés, demandé de renvoyer au Conseil constitutionnel deux questions prioritaires de constitutionnalité.

La première sera donc examinée prochainement par les Sages de la rue de Montpensier, sur renvoi de la Cour de cassation dans sa décision du 20 novembre 2019.

En revanche, la seconde, ainsi rédigée «Les dispositions de l’article 353, alinéa 3, du Code civil qui prévoient que dans le cas où l’adoptant a des descendants, le tribunal vérifie si l’adoption n’est pas de nature à compromettre la vie familiale sans prévoir la même obligation lorsque l’enfant placé en vue de l’adoption a des ascendants, notamment un père biologique, qui revendiquent le droit d’entretenir des liens avec lui portent-elles atteinte au principe résultant de l’article 34 de la Constitution selon lequel l’incompétence négative du législateur ne doit pas affecter un droit ou une liberté que la Constitution garantit, en l’occurrence le droit de mener une vie familiale normale résultant du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 et le principe d’égalité devant la loi consacré par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ?», en tant qu’elle vise le seul cas où l’adoptant a des descendants, n’est pas applicable au litigeet ne peut donc être renvoyée au Conseil constitutionnel.


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