Category Archives: Droit administratif général

Le droit à l’accès aux doc administratif(consecration)

Article de bruno roze repris dans ce blog par maître b Dravet contact@dravet-avocat-toulon.fr

L’accès aux documents administratifs est un droit constitutionnel

Rédigé le 07/04/2020Me Bruno ROZE paru dans Maison de justice


L'accès aux documents administratifs est un droit constitutionnel

Commentaire de la décision n° 2020-834 QPC du 3 avril 2020

Le droit d’accès aux documents administratifs, qui vient d’être consacré sur le plan constitutionnel, n’est pas né d’une décision isolée du Conseil constitutionnel.

Il s’agit plutôt de l’aboutissement d’une lente évolution qui s’est déroulée tout au long du XXème siècle.

En effet, cela fait maintenant plusieurs décennies que le droit d’accès aux documents administratifs est consacré par la loi (loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, désormais codifiée dans le code des relations entre le public et l’administration).

Toutefois, et jusqu’ici, il n’avait pas été consacré par le Conseil constitutionnel comme ayant une valeur supérieure. Autrement dit, le législateur était libre de le supprimer ou de lui apporter toutes les restrictions qui lui semblaient opportunes, sans aucun contrôle.

Tel n’est plus le cas aujourd’hui puisque le droit d’accès aux documents administratifs a acquis un caractère constitutionnel (I.) qui manifeste un changement profond de philosophie entre le début du XXème siècle et le début du XXIème siècle (II.).

I. Une consécration attendue du droit à la communication des documents administratifs

Si jusqu’ici, tant le Conseil d’Etat que le Conseil constitutionnel s’étaient refusés à consacrer un principe de transparence de l’action administrative ou de droit d’accès aux documents administratifs, la décision du Conseil constitutionnel était attendue.

● En effet, le Conseil d’Etat a, au cours de la dernière décennie, refusé de transmettre deux questions prioritaires de constitutionnalité au Conseil constitutionnel portant sur le droit à la communication de certains documents administratifs (CE. SSR. 10 novembre 2010, M. Argoud, n° 327337 ; CE. SSR. 15 mai 2013, M. d’Andigné, n°366091).

Dans la décision M. Argoud, le Conseil d’Etat avait d’ailleurs jugé assez clairement que la restriction apportée au droit à la communication de certains documents était « sans rapport avec le principe énoncé à l’article 15 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui reconnaît le droit de la société de demander compte à tout agent public ».

Ainsi, la position du Conseil d’Etat paraissait claire et peu susceptible d’ouvrir la voie à une consécration constitutionnelle du droit d’accès aux documents administratifs.

Toutefois, cette position a rapidement évolué à propos d’un droit assez proche : celui d’accès aux archives publiques.

En effet, ces deux droits sont voisins : l’un porte sur l’accès aux documents administratifs du passé, l’autre sur les documents administratifs du présent.

Or, le Conseil d’Etat a estimé en 2017 (CE. CHR. 28 juin 2017, n° 409568) qu’une question tirée de la méconnaissance de l’article 15 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen par une restriction du droit d’accès aux archives publiques était sérieuse.

Le Conseil constitutionnel a alors consacré, en se fondant sur l’article 15 de ladite Déclaration, le « droit d’accès aux documents d’archives publiques » (décision n° 2017-655 QPC du 15 septembre 2017).

Les droits d’accès aux documents d’archives publiques et aux documents administratifs étant des droits voisins, il n’y avait donc guère de doute que le Conseil constitutionnel consacrerait le droit d’accès aux documents administratifs dès que l’occasion lui en serait donnée.

Cette occasion s’est présentée à propos de la communication des algorithmes utilisés par les universités dans le cadre de la sélection des futurs étudiants via Parcousup.

Une question prioritaire de constitutionnalité a été posée au Conseil d’Etat quant à la constitutionnalité des restrictions apportées au droit d’accès à ces algorithmes par l’article L. 612-3 du code de l’éducation.

Assez logiquement, le Conseil d’Etat a transmis cette question au Conseil constitutionnel (CE. CHR. 15 janvier 2020, UNEF c. Université de la Réunion, n° 433296 ; voir le commentaire : « La restriction du droit d’accès aux algorithmes de « Parcoursup » est soumise au Conseil Constitutionnel »).

Dans la décision commentée, le Conseil constitutionnel consacre, de manière attendue, ce droit.

● Pour ce faire, le Conseil constitutionnel se fonde, comme pour le droit d’accès aux archives publiques, sur l’article 15 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen.

Pour mémoire, cet article prévoit :

« La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

Le Conseil constitutionnel en déduit une garantie du droit d’accès aux documents administratifs.

Cependant, ce droit n’est pas absolu (comme les autres droits constitutionnellement garantis).

En effet, ils peuvent être limités par deux séries d’impératifs :

–          Les autres exigences constitutionnels, et notamment les droits constitutionnels (au cas présent, l’on imagine par exemple aisément que le droit d’accès aux documents administratifs trouve une limite dans le droit au respect de la vie privée des personnes qui font l’objet de ces documents).

–          L’intérêt général (ce dernier permet de limiter un droit constitutionnel). La décision commentée du Conseil constitutionnel en donne d’ailleurs un exemple : le droit d’accès est ici limité par la nécessité (d’intérêt général) tenant au respect du secret du délibéré des jurys.

Ainsi, la consécration constitutionnelle du droit d’accès aux documents administratifs ne signifie pas qu’il n’aura plus aucun obstacle.

Cela signifie que, désormais, les atteintes portées par la loi à ce droit seront contrôlées par le Conseil constitutionnel.

Il vérifiera à cette occasion si les atteintes qui y sont portées sont « proportionnées » à l’objectif qui est poursuivi.

En effet, il ne suffit pas que l’atteinte soit justifiée par l’intérêt général. Encore faut-il que cette atteinte soit proportionnée à l’objectif poursuivi. C’est d’ailleurs ce que contrôle le Conseil constitutionnel dans la décision commentée.

Désormais, il exercera donc ce contrôle sur les restrictions apportées au droit d’accès aux documents administratifs.

II. Un changement profond de philosophie de l’action administrative

Cette consécration du caractère constitutionnel du droit d’accès aux documents administratifs est l’aboutissement d’une lente évolution de la philosophie de l’action administrative.

En effet, dans l’ancien droit et jusqu’à la fin du XIXème siècle, c’est le principe du secret qui prévalait dans l’action administrative.

Or, ce principe s’est peu à peu inversé pour devenir, en pratique, un principe de transparence même si ce dernier n’a pas encore été consacré.

A compter de la fin du XIXème et au cours de la première moitié du XXème siècle, un certain nombre de lois spéciales sont venues ouvrir des brèches dans le principe du secret.

Il en va par exemple ainsi de l’article 65 de la loi du 22 avril 1905 qui autorise les fonctionnaires à prendre connaissance de leur dossier administratif à l’occasion des mesures disciplinaires ou des déplacements d’office dont ils font l’objet.

Cette évolution s’est poursuivie dans la seconde moitié du XXème où l’évolution des mœurs sociales, la multiplication des procédures de participation du public, l’approfondissement des droits de la défense et de la volonté de contrôle des administrés ont peu à peu rendu difficilement acceptable le principe du secret.

C’est pour cette raison que la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 a créé un droit général d’accès aux documents administratifs. Cette loi a d’ailleurs été suivie de près par la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs, dans un mouvement visant à permettre aux citoyens de percer le secret qui entourait jusque-là l’action administrative.

Néanmoins, ce droit n’avait qu’un caractère législatif. Autrement dit, le législateur pouvait parfaitement le restreindre ou le supprimer à sa guise.

Le Conseil d’Etat n’ayant jamais reconnu l’existence d’un principe général du droit à la communication de documents administratifs ou de principe de transparence, aucun principe n’aurait permis de pallier la disparition du droit à la communication des documents administratif.

Aussi, la consécration du droit d’accès aux documents administratifs comme un droit constitutionnel était nécessaire.

Elle montre également le renversement complet de la philosophie administrative, qui tend désormais vers la transparence.

En effet, ce droit est en réalité une composante du principe de transparence qui irrigue l’action administrative et se manifeste par des lois importantes qui précisent ses composantes (motivation, participation du public, droit de la défense, communication des documents, etc.).

Aussi, cette consécration constitutionnelle du droit d’accès aux documents administratifs ne peut pas s’analyser comme un aboutissement.

En effet, il s’agit plutôt d’une étape importante vers la consécration d’un véritable principe de transparence de l’action administrative que, pour l’instant, aucune juridiction ne s’est risquée à reconnaître.


LE RÉFÉRÉ CONSEIL ÉTAT et confinement

Covid-19 : le Conseil d’État refuse d’ordonner le confinement total mais demande des précisions sur les exceptions

©L. Garnerie

Le Conseil d’État n’ordonnera pas au gouvernement de confiner totalement la population afin de prévenir la propagation du covid-19. Ainsi en a décidé, le 22 mars 2020, le juge des référés de la haute juridiction administrative, statuant sur une requête déposée 3 jours plus tôt par le syndicat Jeunes Médecins, au soutien de laquelle étaient notamment intervenus l’Intersyndicale nationale des internes et le Conseil national de l’ordre des médecins.

Insuffisance. Dans le viseur du requérant et des intervenants : l’insuffisance, en raison des exceptions prévues, des mesures de confinement ordonnées par le Premier ministre et le ministre de la Santé, qui « porte une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie et à la santé de la population », et plus particulièrement des personnels soignants (D. n° 2020-260, 16 mars 2020, portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-1 : JO, 17 mars 2020). Afin de faire cesser cette atteinte, le syndicat Jeunes médecins demandait au Conseil d’État d’enjoindre au Premier ministre et au ministre de la Santé de décider l’interdiction totale de sortir de son lieu de confinement, sauf autorisation délivrée par un médecin pour motif médical, l’arrêt des transports en commun, l’arrêt des activités professionnelles non vitales et la mise en place d’un ravitaillement à domicile de la population dans des conditions sanitaires visant à assurer la sécurité des personnels chargés de ce ravitaillement.

Ruptures d’approvisionnement. Pour rejeter cette demande, le juge des référés relève que « si un confinement total de la population dans certaines zones peut être envisagé, les mesures demandées au plan national ne peuvent, s’agissant en premier lieu du ravitaillement à domicile de la population, être adoptées, et organisées sur l’ensemble du territoire national, compte tenu des moyens dont l’administration dispose, sauf à risquer de graves ruptures d’approvisionnement qui seraient elles-mêmes dangereuses pour la protection de la vie et à retarder l’acheminement des matériels indispensables à cette protection ». En outre, poursuit la haute juridiction, « l’activité indispensable des personnels de santé ou aidants, des services de sécurité de l’exploitation des réseaux, ou encore des personnes participant à la production et à la distribution de l’alimentation rend nécessaire le maintien en fonctionnement, avec des cadences adaptées, des transports en commun ». Par conséquent, « il n’apparaît pas que le Premier ministre ait fait preuve d’une carence grave et manifestement illégale en ne décidant pas un confinement total de la population sur l’ensemble du territoire selon les modalités demandées par le syndicat requérant », conclut le Conseil d’État.

Dérogations. Cependant, le juge des référés reconnaît l’ambiguïté de certaines dérogations au confinement. « En l’état actuel de l’épidémie, si l’économie générale des arrêtés ministériels et du décret du 16 mars 2020 ne révèle pas une telle carence, celle-ci est toutefois susceptible d’être caractérisée si leurs dispositions sont inexactement interprétées et leur non-respect inégalement ou insuffisamment sanctionné », admet-il. Il donne donc 48 heures au gouvernement pour préciser le degré d’urgence des déplacements pour raison de santé, réexaminer le maintien de la dérogation pour « déplacements brefs, à proximité du domicile » qui apparaît trop large – notamment en rendant possibles des pratiques sportives individuelles telles le jogging –, et évaluer les risques pour la santé publique du maintien en fonctionnement des marchés ouverts, compte tenu de leur taille et de leur niveau de fréquentation. 

Dépistage. Enfin, le juge des référés rejette la demande du syndicat que soient prises les mesures propres à assurer la production massive de tests de dépistage et permettre le dépistage de tous les professionnels de santé. « Les autorités ont pris les dispositions avec l’ensemble des industriels en France et à l’étranger pour augmenter les capacités de tests dans les meilleurs délais. La limitation, à ce jour, des tests aux seuls personnels de santé présentant des symptômes du virus résulte d’une insuffisante disponibilité des matériels », justifie-t-il dans son ordonnance.


Les enjeux de la reconnaissance facial

quels sont les enjeux à prendre en compte ?

ADMINISTRATIF | Droit fondamental et liberté publique
IP/IT ET COMMUNICATION | Protection des données

Le 15 novembre 2019, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) a présenté les éléments techniques, juridiques et éthiques à prendre en compte dans l’appréhension de la reconnaissance faciale, et plus largement sur les nouveaux usages de la vidéo.par Cécile Crichtonle 22 novembre 2019CNIL, Reconnaissance faciale : pour un débat à la hauteur des enjeux, 15 nov. 2019 repris par maitre B Dravet

Le développement des technologies de reconnaissance d’image et d’utilisation de la biométrie appelle à un débat national sur la question de la reconnaissance faciale. En effet, l’usage de cette technologie nécessite une vigilance particulière. La reconnaissance faciale est une technique de traitement de données biométriques, autrement dit « relatives aux caractéristiques physiques, physiologiques ou comportementales d’une personne physique, qui permettent ou confirment son identification unique » (régl. [UR] 2016/679, 27 avr. 2016, dit « RGPD », art. 4, § 14). Ces caractéristiques physiques sont inhérentes à la personne humaine et, à l’inverse d’un identifiant ou d’un mot de passe, elles sont impossibles à modifier (CNIL, communication relative à la mise en œuvre de dispositifs de reconnaissance par empreinte digitale avec stockage dans une base de données). Pour ces raisons, ces données sont considérées comme des données sensibles soumises à une interdiction de traitement, sauf exceptions strictement encadrées (RGPD, art. 9 ; L. n° 78-17, 6 janv. 1978, art. 6). À titre d’illustration, le traitement de données biométriques doit au préalable faire l’objet d’une analyse d’impact relative à la protection des données (CNIL, délib. n° 2018-326, 11 oct. 2018, JO 6 nov.).

L’accroissement des dispositifs facilitant la reconnaissance faciale ainsi que le caractère particulièrement sensible des données personnelles utilisées à l’occasion de ce traitement ont conduit la CNIL à s’emparer de ces questions. Récemment, elle a considéré qu’un dispositif de reconnaissance faciale de lycéens mis en place à l’entrée d’établissements scolaires dans un objectif de sécurisation et de fluidification des entrées apparaissait disproportionné eu égard aux principes de proportionnalité et de minimisation des données à caractère personnel (CNIL, communiqué du 29 oct. 2019, Expérimentation de la reconnaissance faciale dans deux lycées : la CNIL précise sa position). À l’occasion de cette décision, la CNIL a précisé que les différents cas d’usage relatifs à la reconnaissance faciale sont à l’étude. Elle a ainsi présenté le 15 novembre dernier les éléments techniques, juridiques et éthiques à prendre en compte en la matière.

Concrètement, expose la CNIL, les techniques de reconnaissance faciale se divisent en deux phases : « la collecte du visage et sa transformation en un gabarit, puis la reconnaissance de ce visage par comparaison du gabarit correspondant avec un ou plusieurs autres gabarits ». Cette même technique peut remplir deux fonctions : l’authentification, afin de vérifier que la personne est bien la bonne (par ex. : déverrouillage d’un appareil ou accès à des services), ou l’identification, afin de reconnaître une personne dans une situation donnée (par ex. : identification sur la voie publique de personnes recherchées). Ces techniques ne sont cependant pas sans risque, la CNIL en ayant décelé quatre principaux.

• Caractère sensible des données (II-1). La donnée biométrique reste la donnée intime par excellence, puisqu’elle a trait un élément unique du corps humain et ne peut donc être révoquée. De la sorte naît un risque évident de sécurité. La CNIL recommande à ce titre de limiter la reconnaissance faciale à certains cas particuliers et, le cas échéant, de faire de la sécurisation de ces données une priorité.

• Disponibilité et accessibilité des données (II-2). Dans un contexte où la photographie et la vidéo sont devenues communes et où les personnes s’exposent de plus en plus sur les réseaux sociaux, il est aisé de collecter plusieurs images représentant le visage d’une personne. La CNIL ajoute que « la reconnaissance faciale peut constituer une réelle technologie “sans contact” » puisqu’il est possible de reconnaître une personne à partir de dispositifs qu’elle ne peut détecter, sans aucune interaction (par ex. : reconnaissance faciale pour un contenu publié sur le réseau Facebook).

• Généralisation des techniques de surveillance (II-3). Selon la CNIL, les dispositifs de captation d’images ou de vidéo peuvent, en raison de leur accroissement, « devenir des supports d’une surveillance, au sens générique du terme (régalienne ou privée), sans précédent ». En effet, ajoute la CNIL, se constate un changement de paradigme : « le passage d’une surveillance ciblée de certains individus à la possibilité d’une surveillance de tous aux fins d’en identifier certains », ce qui génère « un risque évident d’atteinte à l’anonymat dans l’espace public […] physique ou numérique ». La CNIL estime que ce risque doit être pris au sérieux car il est susceptible « de remettre en cause certains de nos principes fondamentaux ».

• Pertinence du traitement (II-4). La reconnaissance faciale fonctionne selon une méthode comparative, qui implique que la correspondance entre le gabarit à comparer et le ou les gabarits de référence n’est pas certaine et résulte d’un calcul probabiliste. Ainsi, la CNIL explique que, « si cette probabilité dépasse un seuil déterminé dans le système, celui-ci va considérer qu’il y a correspondance ». En fonction des réglages du dispositif, des risques de biais peuvent donc survenir (v. not., S. Prévost et P. Sirinelli, Méconnaissance faciale, Dalloz IP/IT 2019. 1). À titre d’illustration, la CNIL explique que, « si l’on privilégie, par exemple dans une finalité sécuritaire forte (lutte contre le terrorisme), la réduction des “faux négatifs”, le nombre de “faux positifs”, c’est-à-dire de personnes susceptibles d’être identifiées comme suspectes à tort (avec les inconvénients que cela génère), peut s’accroître ». Eu égard à ce caractère faillible, ajouté au coût économique d’un dispositif de reconnaissance faciale, la CNIL conclut que sa mise en place peut ne pas être pertinente.

La CNIL a déduit de ces risques trois exigences fondamentales :

1. « Tracer des lignes rouges, avant même tout usage expérimental. ». Les principes de légitimité des objectifs poursuivis, de stricte nécessité du traitement de données biométriques et de proportionnalité du traitement au regard de la finalité, constituent effectivement la ligne à ne pas dépasser. Les analyses de la CNIL en fonction du contexte permettront de dresser progressivement ces lignes selon les situations particulières.

2. « Placer le respect des personnes au cœur de la démarche. » Compte tenu du caractère particulièrement sensible des données objet de la reconnaissance faciale, les dispositifs expérimentaux ne devront en aucun cas avoir pour objectif d’accoutumer les personnes à ces techniques. Le droit des personnes devra occuper une place centrale dans la mise en place d’un système de reconnaissance faciale.

3. « Adopter une démarche sincèrement expérimentale. » La CNIL privilégie l’expérimentation à la mise en place en amont d’un régime, qui lui permettra d’adapter et de parfaire le cadre juridique en accord avec l’évolution de la technique.

Face à ces exigences, la CNIL rappelle enfin sa ligne de conduite globale. Elle indique ne pas vouloir « opposer de manière stérile la protection des données, d’une part, et les objectifs, légitimes, poursuivis par certains projets de reconnaissance faciale, d’autre part », mais bien « inviter à rechercher une voie permettant de concilier ces deux séries d’exigences, dans une optique de long terme et en s’attachant aux enjeux éthiques de toute transformation numérique ». La CNIL rappelle également qu’elle reste une autorité de régulation. De la sorte, elle insiste sur le fait qu’elle « jouera son rôle de garante indépendante de ces grands principes, dans sa double mission de conseil aux pouvoirs publics et, autant que nécessaire, de contrôle du respect de la loi », excluant tout « choix politique » et préservant par là même « sa totale indépendance » en refusant d’être « partie prenante de l’organisation effective des expérimentations en matière de reconnaissance ou de leur pilotage » (v. déjà CNIL, communiqué du 19 sept. 2018, La CNIL appelle à la tenue d’un débat démocratique sur les nouveaux usages des caméras vidéo, par lequel elle demandait au législateur de se saisir de ces questions).

C’est donc en tant que régulateur que la CNIL avertit des risques soulevés par la mise en place de dispositifs de reconnaissance faciale, tout en affirmant sa volonté d’adopter une démarche expérimentale afin de ne pas freiner l’innovation. La pertinence de l’adoption d’un tel système doit être savamment pesée, en l’attente d’une ligne politique claire dressée par le législateur. L’analyse d’impact relative à la protection des données est en cela un préalable indispensable puisqu’elle permet de mesurer justement la proportionnalité entre les objectifs poursuivis et le respect du droit des personnes.


la compétence du juge des référé administratif en matière d’organisation de débat politique télévise

il s’agit du recours de Monsieur Hamon

Le juge du référé-liberté est compétent pour connaître de la décision de la société France Télévisions, personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public, de ne pas inviter certaines personnalités politiques à un débat télévisé qu’elle organise. Telle est la solution dégagée par le Conseil d’Etat dans un arrêt rendu le 4 avril 2019 (CE, référé, 4 avril 2019, n° 429370, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0084Y8M).

Il résulte des articles 43-11, 44 et 47 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication (N° Lexbase : L8240AGB), que la société nationale de programme France Télévisions est une personne morale de droit privé chargée d’une mission de service public.

Comme telle, elle entre dans le champ des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT), qui permettent au juge administratif des référés d’ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale.

Les décisions de la société France Télévisions de ne pas inviter certaines personnalités politiques à un débat télévisé qu’elle organise s’inscrivent dans le champ des missions de service public conférées par la loi à la société.

Ainsi, quand bien même les décisions par lesquelles cette société conçoit les émissions qu’elle diffuse et détermine les conditions de leur programmation ne relèvent pas, au sens strict, de l’organisation du service public dont elle est chargée et pourraient, en conséquence, ne pas être regardées comme des actes administratifs susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, les demandes en référé ne peuvent être regardées comme échappant, de façon manifeste, à la compétence que le juge administratif des référés tient des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (cf. l’Encyclopédie « Procédure administrative » N° Lexbase : E8344XPQ).


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