Category Archives: Droit pénal général

seul le parquet peut lever la confidentialité

Seul le ministère public est habilité à communiquer des informations sur l’enquête en cours

Après classement sans suite de sa plainte, un justiciable porte plainte et se constitue partie civile des chefs de violation du secret de l’enquête et recel de ce délit.

À l’appui de celle-ci, il produit deux articles de presse qui évoquaient les circonstances de son interpellation pour des faits de dégradation dans le réseau métropolitain, et rapportaient notamment, par l’emploi de guillemets, les propos suivants du commandant de police en charge de l’enquête.

Au sein de l’article paru dans le journal Le Parisien, « Ce sont les plus gros tageurs de ces dernières années (…) En trois ans, on peut estimer que la remise en état des rames de métro qu’ils ont dégradées se monte à près de 600 000 euros. Un record. », « Nous savions qu’ils étaient très bien renseignés sur les dépôts de la RATP, ils connaissaient toutes les mesures de sécurité qu’il fallait respecter pour éviter tout accident. Nous voulions surtout les prendre en flagrant délit. C’était la seule façon pour nous de nous assurer qu’ils étaient les bons tageurs »

Au sein de l’article paru dans le journal Le Monde, « les deux plus gros tagueurs de ces dernières années », « Ils opèrent en toute connaissance de cause avec un but : obtenir la plus grande notoriété possible en multipliant les signatures, si possible dans des sites difficiles d’accès » (…) « Le policier parle de « drogués du tag », capables de passer leurs nuits dans les dépôts ou les tunnels du métro ».

Une information judiciaire est ouverte contre personne non dénommée des chefs de violation du secret professionnel et recel.

Une personne est placée sous le statut de témoin assisté du chef de violation du secret professionnel et le juge d’instruction a dit n’y avoir lieu à suivre.

Selon l’article 11 du Code de procédure pénale, toute personne qui concourt à la procédure d’enquête ou d’instruction est tenue au secret professionnel dans les conditions prévues aux articles 226-13 et 226-14 du Code pénal.

Selon l’article 226-13 du Code pénal, constitue une violation du secret professionnel, la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, quelles que soient la portée et la valeur de celle-ci.

Pour confirmer l’ordonnance de non-lieu, l’arrêt attaqué énonce que seules les citations entre guillemets correspondent avec certitude à des propos tenus par le témoin assisté, fonctionnaire de police qui ne les conteste pas, à l’exception du terme de « drogués du tag », les juges exposent que les propos de ce fonctionnaire de police, tels que retranscrits par le journaliste, ne comprennent aucune indication permettant d’identifier les personnes interpellées, et ne contiennent aucune révélation d’une information à caractère secret au sens des dispositions de l’article 226-13 du Code pénal.

Ils ajoutent qu’il s’agit de commentaires, et non d’informations couvertes par le secret de l’enquête et de l’instruction.

Ainsi, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris méconnaît le texte susvisé et le principe ci-dessus rappelé.
En effet, seul le ministère public est investi du droit de communiquer sur une enquête en cours, dans les conditions restrictives énoncées par le troisième alinéa de l’article 11 du Code de procédure pénale, de sorte que la communication de renseignements connus des seuls enquêteurs par un officier de police judiciaire à des journalistes est susceptible de constituer, le cas échéant, la violation du secret professionnel par une personne qui concourt à la procédure.


prescription de l’action publique et presomption d’innocence retrouvee

respect de la présomption d’innocence et du droit de propriétéA

Selon la Cour européenne des droits de l’homme, la prescription de l’action publique à l’encontre d’un magistrat entraîne la préservation de son droit à la présomption d’innocence dès lors qu’elle fait obstacle à l’établissement de sa culpabilité. Dans ces circonstances, la suspension du traitement du magistrat porte quant à elle atteinte à son droit de propriété au sens de l’article 1 du Protocole 1 de la Convention européenne. par Jonathan Pougetle 18 mai 2020CEDH 28 avr. 2020, ATV Zrt v. Hungary, req. n° 61178/14

La prescription de l’action publique implique le respect de la présomption d’innocence

Dans cette affaire, la requérante exerçait la profession de magistrat en Lituanie. Sur le fondement de l’article 114, § 2, de la Constitution lituanienne, des articles 47, § 3, et 89, § 1, de la loi lituanienne sur les tribunaux, et sur proposition du procureur général, le président de la République de Lituanie, Valdas Adamkus, suspendait sans traitement la requérante (par un décr. du 21 févr. 2006) de ses fonctions et autorisait des poursuites pénales à son encontre pour abus de pouvoir (C. pén. lituanien, art. 228, § 1) et faux en écritures publiques (C. pén. lituanien, art. 300, § 2). Les faits visés par ces incriminations s’inscrivaient dans le cadre d’une affaire jugée par la requérante en juin 2002. Plus précisément, celle-ci était accusée de falsification de documents et d’avoir exercé ses fonctions avec partialité, autorisant la privatisation d’un appartement à des conditions avantageuses au bénéfice d’un particulier.

Le 1er juillet 2011, une cour d’appel lituanienne reconnaissait que, sur le plan matériel, la requérante avait effectivement commis les infractions visées ci-dessus. Cependant, la juridiction ne pouvait condamner la requérante en raison des délais de prescription.

Toutefois, sur le fondement de l’article 90, § 1, 5, de la loi lituanienne sur les tribunaux, le Conseil de la magistrature recommandait le 15 juillet 2011 à la nouvelle présidente de la République, Dalia Grybauskaitė, de révoquer la requérante de ses fonctions pour avoir discrédité le titre de juge. La recommandation du Conseil de la magistrature était fondée sur les conclusions d’une enquête interne diligentée par une commission nommée le 29 mars 2011 par le président du tribunal du troisième district de la ville de Vilnius et sur ordre du Conseil de la magistrature. Ce dernier ajoutait, dans sa recommandation formulée au président de la République le 15 juillet 2011, qu’il avait pris en considération « la qualification juridique par la cour d’appel des actes de la requérante » (abus de pouvoir et faux en écritures publiques, respectivement sur le fondement des articles 228 et 300 du code pénal lituanien).

Sur le fondement des articles 112, § 1, 4 et 5, et 115, § 1, 5, de la Constitution, et de l’article 90, § 1, 5 et 6, de la loi lituanienne sur les tribunaux, le président de la République adoptait, le 18 juillet 2011, le décret n° 1K-764 révoquant sans traitement la requérante de ses fonctions. Le même jour, le bureau du président de la République publiait un communiqué de presse dans lequel était précisé que la requérante avait discrédité le titre de juge et causé un préjudice grave à l’État. Le communiqué ajoutait également que, bien que l’action publique eût été prescrite, les actes de la requérante n’en restaient pas moins constitutifs des infractions d’abus de pouvoir et de faux en écritures publiques prévues aux articles 228 et 300 du code pénal lituanien. Après quoi, afin de prévenir de telles situations, des amendements au code pénal ayant vocation à prolonger les délais de prescription furent adoptés à l’initiative du président de la République.

À la suite de l’arrêt rendu par la cour d’appel, la requérante forma toutefois un pourvoi en cassation en invoquant une violation à son égard de son droit à la présomption d’innocence. Le 8 mai 2012, la Cour suprême, siégeant en séance plénière de seize juges (plenariné sesija), reconnut au même titre que la cour d’appel que l’action publique était prescrite. Elle opéra cependant une rupture avec cette dernière en affirmant que certaines énonciations de la décision de la cour d’appel violaient le droit de la requérante à la présomption d’innocence car elles pouvaient être interprétées comme établissant que cette dernière était coupable d’un crime. En effet, selon la Cour suprême, « lorsque la procédure pénale [est] interrompue en raison du délai de prescription, la question de la culpabilité d’une personne [n’est] pas tranchée. […] Si le tribunal, en mettant fin à la procédure pénale, [déclare] également la personne coupable d’un certain crime, cela [constitue] une violation du principe de la présomption d’innocence, consacré à l’article 31 de la Constitution » en ce qu’il est relatif au droit à un procès équitable (§ 13).

Face à la Cour européenne des droits de l’homme, le gouvernement lituanien fit valoir que, « si exprimer des soupçons concernant l’innocence d’un accusé à la suite d’un acquittement définitif n’était pas admissible dans les cas où la procédure était close ou interrompue sans acquittement, certaines observations sur l’existence de soupçons pouvaient être admises (§ 121 ; CEDH 28 oct. 2003, Baars c. Pays-Bas, req. n° 44320/98, § 26-32, RSC 2004. 441, obs. F. Massias ) ».

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) retient finalement une violation du droit à la présomption d’innocence de la requérante sur le fondement que l’article 6, § 2, de la Convention européenne qui dispose que « toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ».

Une solution soulignant la puissance du droit

L’affaire présentée ici offre une matérialité mettant en évidence une culpabilité théorique de la requérante au titre de l’abus de pouvoir et du faux en écritures publiques. Seule la prescription de l’action publique apparaît réellement comme la cause de son irresponsabilité pénale. Une telle situation peut apparaître sur un plan éthique comme contestable. La décision de la CEDH démontre donc la puissance du droit et peut ouvrir la voie à une réflexion : la prescription de l’action publique devrait-elle permettre au juge de statuer en équité plutôt qu’en droit ? En droit français, statuer en équité existe en matière civile et commerciale en cas de recours à l’arbitrage (C. pr. civ., art. 1512).

Le traitement d’un fonctionnaire constitue un bien protégé au titre du droit de propriété

L’abandon de la poursuite pénale à l’encontre de la requérante pour cause de prescription (§ 12) s’est accompagné d’actions de la part de cette dernière dans le but d’obtenir le remboursement de ses traitements impayés pour la période du 21 février 2006 au 18 juillet 2011. Cette demande a été rejetée aussi bien dans le cadre d’une action en réclamation (§ 32-35) que dans le cadre d’une action en réparation (§ 55).

La requérante a donc fait valoir que ses traitements constituaient une « possession ». Aussi bien face aux juridictions internes que face à la Cour européenne, elle fonda sa prétention sur l’article 47, § 3, de la loi lituanienne sur les tribunaux. Selon la version de cette disposition applicable le 21 février 2006, le magistrat est rétabli dans ses fonctions et son traitement remboursé si celui-ci « [a été] déclaré innocent dans le cadre d’une procédure pénale (§ 58). Selon la version applicable le 18 juillet 2011, moment du licenciement de la requérante, le magistrat est rétabli dans ses fonctions et son traitement remboursé s’il « [n’a] pas été reconnu coupable par un jugement de justice dans le cadre d’une affaire pénale » (§ 58).

L’article 1 du Protocole n° 1 de la Convention européenne des droits de l’homme protège le droit de propriété. Il dispose que : « toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international ». Devant la CEDH, la question qui se posait était donc de savoir si les traitements de la requérante constituaient des biens au sens dudit protocole, et si la suspension de leur versement était révélatrice d’une ingérence illicite.

Le traitement assimilable à un bien au sens de la Convention européenne des droits de l’homme

La Cour européenne affirme clairement qu’elle « partage l’avis de la requérante selon lequel la version de 2008 de l’article 47, § 3, de la loi lituanienne sur les tribunaux créait l’attente légitime selon laquelle, si elle n’était pas reconnue coupable, la requérante pourrait obtenir son traitement » (§ 96 ; v. CEDH 13 déc. 2016, Béláné Nagy c. Hongrie, req. n° 53080/13, § 72-79, AJDA 2017. 157, chron. L. Burgorgue-Larsen  ; Dr. soc. 2017. 355, étude G. Raimondi  ; ibid. 955, chron. J.-P. Marguénaud et J. Mouly ). La CEDH conclut ainsi que l’article 1 du Protocole n° 1 à la Convention européenne est applicable. Le refus des autorités nationales d’indemniser la requérante pour son traitement impayé constitue donc, selon la Cour européenne, un « contrôle de l’utilisation » des biens (au sens de l’art. 1, al. 2, du Protocole n° 1 de la Conv. EDH) et donc une ingérence dans son droit à la jouissance paisible de ses biens (§ 96 ; CEDH 2 juill. 2013, R.Sz. c. Hongrie, n° 41838/11, § 31-33).

La privation de propriété : une ingérence illicite en l’absence de prévisibilité de la loi l’autorisant

La Cour européenne rappelle que les conditions de licéité d’une ingérence dans les biens d’une personne physique ou morale sont résumées au sein de ses précédents jurisprudentiels (CEDH 2 juill. 2013, req. n° 41838/11, préc., § 35-37) : l’article 1 du Protocole 1 de la Convention européenne « autorise la privation de biens sous réserve des conditions prévues par la loi. L’existence d’une base juridique en droit interne ne suffit pas, en soi, pour satisfaire au principe de légalité. Celle-ci doit être compatible avec l’état de droit et doit fournir des garanties contre l’arbitraire, en plus d’être conformes au droit interne de l’État contractant, y compris à sa Constitution. Les normes juridiques sur lesquelles la privation de propriété est fondée devraient être suffisamment accessibles, précises et prévisibles dans leur application » (CEDH 8 déc. 2005, Guiso-Gallisay c. Italie, req. n° 58858/00, § 82-83, AJDA 2009. 872, chron. J.-F. Flauss  ; RFDA 2009. 285, note M. Van Brustem et E. Van Brustem ).

La CEDH ajoute qu’« une règle est “prévisible” lorsqu’elle prévoit une mesure de protection contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics (CEDH, gr. ch., 7 juin 2012, Centro Europa 7 Srl et Di Stefano c. Italie, req. n° 38433/09, § 143). De même, la loi applicable doit prévoir des garanties procédurales minimales proportionnelles à l’importance du principe en jeu (CEDH, gr. ch., 14 sept. 2010, Sanoma Uitgevers BV c. Pays-Bas, req. n° 38224/03, § 88, Dalloz actualité, 12 oct. 2010, obs. S. Lavric ; Légipresse 2010. 269 et les obs.  ; ibid. 2011. 157, comm. C. Fruteau  ; RSC 2011. 223, obs. J.-P. Marguénaud  ; 25 oct. 2012, Vistiš et Perepjolkins c. Lettonie, req. n° 71243/01, § 96-98) ».

Ainsi, en l’espèce, la Cour européenne note que, par une décision de cour d’appel du 20 avril 2016 qui faisait référence aux décisions antérieures des juridictions internes dans l’affaire civile de la requérante, était invoqué l’article 47, § 3, de la loi lituanienne sur les tribunaux, tel qu’amendé en 2008 et tel qu’il était en vigueur au moment du licenciement de la requérante (§ 55). Mais, en se référant à la version modifiée de l’article 47, § 3, de la loi sur les tribunaux, le pouvoir judiciaire national a, selon la Cour, « ajouté un élément statutaire supplémentaire qui n’avait jamais fait partie de l’appréciation au regard du droit interne, à savoir que le versement d’une indemnité était conditionné à une suspension déraisonnable de fonctions » (§ 112).

La Cour européenne prit ensuite acte des prétentions de la requérante selon lesquelles « la question de savoir si les pouvoirs d’un juge ont été initialement suspendus de manière raisonnable n’a aucune incidence sur son droit à un traitement, à moins qu’elle ne soit reconnue coupable par un jugement définitif du tribunal » (§ 100 in fine ; § 112).

La CEDH conclut enfin que les arguments des juridictions lituaniennes « manquaient de précision et de cohérence, [que] ces arguments n’étaient pas conformes à la lettre de la loi telle que jugée applicable par la cour d’appel dans son arrêt du 20 avril 2016 [et que] les décisions devraient être considérées comme arbitraires » (§ 112 ; comp. et opposer à CEDH, gr. ch., 28 sept. 2004, Kopecký c. Slovaquie, req. n° 44912/98, § 56, AJDA 2005. 541, chron. J.-F. Flauss  ; D. 2005. 870 , note C. Bîrsan et J.-F. Renucci ).

La Cour européenne poursuit sa réflexion en mettant en avant dans le cas d’espèce l’absence de base légale qui aurait autorisé une ingérence dans le droit de propriété de la requérante. Elle affirme en effet que, si la requérante n’a pas été rémunérée en raison de sa suspension concomitante à la procédure disciplinaire activée à son encontre, il n’existait cependant, ni en 2006 ni en 2011 (au moment de son licenciement), de base légale autorisant la suspension d’un magistrat durant la procédure disciplinaire dont il faisait l’objet, une telle mesure n’ayant été rendue possible que postérieurement (§ 106).

La CEDH conclut alors que, pour la requérante, il n’était « pas prévisible qu’en l’absence de condamnation, elle se verrait refuser le paiement de son salaire pour la durée de sa suspension pendant la procédure pénale » (§ 115). Dès lors que l’ingérence dans les droits de la requérante au titre de l’article 1 du Protocole n° 1 à la Convention n’avait donc aucun fondement juridique, il n’était pas nécessaire selon la Cour d’examiner si cette ingérence avait un but légitime et si elle était proportionnée » (§ 115).

À cinq votes contre deux, la Cour européenne des droits de l’homme retient l’atteinte au droit de propriété de la requérante par violation de l’article 1 du Protocole 1 de la Convention européenne. Cette dernière se voit ainsi indemnisée à hauteur de 94 390 € au titre de son préjudice patrimonial.

Une solution appliquant une conception non extensive de la notion de « biens »

Sur le plan du droit des biens, les traitements et salaires ne doivent, semble-t-il, pas être assimilés à des notions indépendantes des éléments qui les composent. L’argent versé au titre d’un salaire ou d’un traitement est un élément du patrimoine qui est protégé par le droit de propriété. La conception de la notion de « biens » qui est donc ici effectuée par la Cour européenne ne semble pas devoir être considérée comme extensive.Site de la Cour européenne des droits de l’homme


la question de l’irresponsabilité pénale

La question de l’irresponsabilité pénale et du discernement

Publié le 04/05/2020 Par Gillioen Alexandre et repris dans ce blog par maitre B Dravet avocat au barreau de Toulon    

L’irresponsabilité pénale est un cas dans lequel une personne qui est prévenue ou accusée d’une infraction peut ne pas être condamnée en raison d’un trouble ayant eu un impact sur son discernement.

La question de l'irresponsabilité pénale et du discernement

L’irresponsabilité pénale en raison de l’abolition ou de l’altération du discernement est une question épineuse du droit pénal. Souvent considérée de façon simpliste, cela signifierait qu’en raison d’un trouble psychique une personne échapperait à la justice. La réalité est plus complexe que cela. Une personne considérée comme irresponsable pénalement n’est pas relâchée dans la nature et libre de faire ce qu’elle souhaite.

La définition légale est donnée par les articles 122-1 et suivants du code pénal. La partie relative au discernement distingue entre l’abolition et l’altération de ce dernier à savoir l’aliéna 1 et l’alinéa 2 de l’article 122-1 du Code pénal. Ce sont deux situations différentes qui vont produire des conséquences différentes sur la procédure pénal.

L’abolition du discernement est un cas rare voir extrêmement rare. Il est défini comme : le fait d’être atteint, « au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrôle de ses actes. » .Trois conditions sont posées pour retenir l’abolition : une condition temporale « au moment des faites », une condition technique « un trouble psychique ou neuropsychique et une condition de proportion « aboli son discernement ou le contrôle de ses actes ».

Ainsi pour retenir le cas de l’abolition du discernement, il faut un trouble psychique au moment des faits et que ce trouble soit suffisamment fort pour avoir pu abolir tout discernement. Une personne dont le trouble psychique apparaît postérieurement aux faits pourra-t-elle alors justifier d’être dans un cas d’irresponsabilité pénale ? Qui définit ce qu’est un trouble psychique ou neuropsychique ?

L’altération du discernement reprend les mêmes conditions avec cette différence : « altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable ». En fait, si le trouble psychique est réel mais s’il n’est pas suffisant pour abolir complètement le discernement il peut alors avoir modifié ce dernier. Mais le prévenu ou l’accusé demeure punissable contrairement au cas de l’abolition.

Les cas d’irresponsabilité pénale pour abolition du discernement sont donc extrêmement rares. Si l’expert psychiatre estime qu’il y a bien une abolition, il faudra alors qu’une décision judiciaire constate l’irresponsabilité pénale du mise en examen, mis en cause, prévenu, accusé etc. Celle-ci pourra décider que ce dernier est ensuite hospitalisé dans un établissement psychiatrique et ne sera dès lors pas libre. Il pourra demeurer au sein de cet établissement pour un temps particulièrement long, tant que les experts psychiatres estiment qu’il n’est pas guéri.

L’irresponsabilité pénale en raison d’une altération ou d’une abolition du discernement n’est certainement pas une carte « sortie de prison » gratuite comme trop souvent on en entend parler puisque dans les faits, une personne peut être privée indéfiniment de liberté dans ce régime alors que la peine de réclusion criminelle a perpétuité est elle limitée.


#le conflit d’intéret et l’avocat en garde a vue

La gestion du conflit d’intérêts à l’occasion de l’intervention de l’avocat en garde à vue

par Fabrice Giletta, avocat au Barreau de Marseille, ancien Bâtonnier de l’Ordre

Mots-clés : Garde à vue – Bâtonnier – conflit d’intérêts – libre choix de l’avocat – droits de la défense.Résumé : La question du conflit d’intérêts à l’occasion de la garde à vue est sensible à plus d’un titre. Elle est perçue par les enquêteurs comme la possibilité d’élaborer une défense d’opportunité affranchie de l’imperméabilité propre au déroulement de mesures de garde à vue durant la période cruciale de cette phase d’enquête. Elle peut être vue par les avocats comme une entrave pour le justiciable au libre choix de son défenseur et une suspicion à leur endroit les stigmatisant comme de potentiels complices de leurs clients. Dès lors, toute différence d’appréciation à cet égard entre l’avocat et l’OPJ ou le procureur de la République peut être source de tensions. Le rôle du Bâtonnier est alors fondamental pour arbitrer mais quels sont les impératifs qui vont guider sa décision ?Voyage entre droits fondamentaux de la défense et nécessités de l’enquête.

L’actualité récente qui a vu un avocat se présenter dans les locaux de service de police pour assister l’un de ses clients placé en garde à vue sans cependant être autorisé à accomplir son office nous conduit à rappeler les règles applicables en la matière et à envisager l’hypothèse d’un désaccord entre le Bâtonnier et le procureur quant à la caractérisation d’un conflit d’intérêts.

L’article 63-3-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4969K8K) qui prévoit les modalités de désignation et d’assistance du gardé à vue par un avocat règle la problématique liée au conflit d’intérêts de la façon suivante :

« S’il constate un conflit d’intérêts, l’avocat fait demander la désignation d’un autre avocat. En cas de divergence d’appréciation entre l’avocat et l’officier de police judiciaire ou le procureur de la République sur l’existence d’un conflit d’intérêts, l’officier de police judiciaire ou le procureur de la République saisit le bâtonnier qui peut désigner un autre défenseur ».

Ainsi, au terme de l’article précité, la divergence d’appréciation n’est envisagée qu’entre l’avocat et l’OPJ ou le procureur de la République, et c’est dans cette hypothèse le Bâtonnier qui est, selon le texte, le seul habilité, s’il le souhaite (« il peut »), à désigner un autre défenseur.

Il semble donc que le législateur n’ait envisagé que le conflit d’intérêts comme étant susceptible d’entraîner un empêchement à intervenir pour un avocat.

Mais y aurait-il d’autres obstacles à l’intervention d’un conseil ? Et en pareille hypothèse quelle solution ?

Pour répondre à cela, il est nécessaire d’abord de définir le conflit d’intérêts avant d’en dresser les contours, puis d’examiner les autres situations que le Bâtonnier peut être amené à rencontrer.

Définition du conflit d’intérêts

Dès lors qu’il n’existe pas de définition spécifique du conflit d’intérêts à la matière de la garde à vue, il importe de se référer à la notion qu’en donne le RIN en son article 4.2 (N° Lexbase : L4063IP8) :

« Il y a conflit d’intérêts :

  • dans la fonction de conseil, lorsque, au jour de sa saisine, l’avocat qui a l’obligation de donner une information complète, loyale et sans réserve à ses clients ne peut mener sa mission sans compromettre, soit par l’analyse de la situation présentée, soit par l’utilisation des moyens juridiques préconisés, soit par la concrétisation du résultat recherché, les intérêts d’une ou plusieurs parties ;
  • dans la fonction de représentation et de défense, lorsque, au jour de sa saisine, l’assistance de plusieurs parties conduirait l’avocat à présenter une défense différente, notamment dans son développement, son argumentation et sa finalité, de celle qu’il aurait choisie si lui avaient été confiés les intérêts d’une seule partie ;
  • lorsqu’une modification ou une évolution de la situation qui lui a été initialement soumise révèle à l’avocat une des difficultés visées ci-dessus ».

Il faut également noter que l’article 4.1 énonce quant à lui :

« L’avocat ne peut être ni le conseil ni le représentant ou le défenseur de plus d’un client dans une même affaire s’il y a conflit entre les intérêts de ses clients ou, sauf accord des parties, s’il existe un risque sérieux d’un tel conflit.

Sauf accord écrit des parties, il s’abstient de s’occuper des affaires de tous les clients concernés lorsque surgit un conflit d’intérêt, lorsque le secret professionnel risque d’être violé ou lorsque son indépendance risque de ne plus être entière.

Il ne peut accepter l’affaire d’un nouveau client si le secret des informations données par un ancien client risque d’être violé ou lorsque la connaissance par l’avocat des affaires de l’ancien client favoriserait le nouveau client.

Lorsque des avocats sont membres d’un groupement d’exercice, les dispositions des alinéas qui précèdent sont applicables à ce groupement dans son ensemble et à tous ses membres. Elles s’appliquent également aux avocats qui exercent leur profession en mettant en commun des moyens, dès lors qu’il existe un risque de violation du secret professionnel.

Les mêmes règles s’appliquent entre l’avocat collaborateur, pour ses dossiers personnels, et l’avocat ou la structure d’exercice avec lequel ou laquelle il collabore ».

La référence à l’accord des parties comme susceptible d’autoriser l’intervention de l’avocat en cas de risque de conflits d’intérêts est ici intéressante puisqu’en matière de garde à vue, cela aurait précisément pour effet de permettre ce que le législateur souhaitait éviter, à savoir une porosité de la garde à vue.

Ainsi, un seul et même avocat qui interviendrait concomitamment dans la défense de plusieurs individus placés au même moment en garde à vue pourrait être soupçonné de favoriser la coordination des positions de chacun.

Certes, raisonner ainsi est problématique (mais symptomatique de la méfiance que l’avocat a générée chez le législateur de 2011) car cela fait peser sur l’avocat un soupçon d’irrespect du secret professionnel et des règles applicables à la garde à vue.

Ainsi, pour la propre protection de l’avocat, et présumant que cet homme de loi ne serait pas capable de la respecter, il faudrait par principe, lui interdire d’intervenir en cas de conflit d’intérêts potentiel.

Mais de plus, la perspective d’une intervention commune en cas d’accord des parties pourrait aller à l’encontre de l’objectif visé par le législateur de 2011, à savoir, trouver un point d’équilibre entre les droits du gardé à vue (mais sans accès au dossier cependant…) et l’efficacité de cette phase d’enquête.

L’étude des travaux préparatoires de la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue (N° Lexbase : L9584IPN) est édifiante quant aux craintes du législateur.

Ainsi, lors de l’examen du rapport et des textes de la commission du 16 février 2011, à l’occasion de la discussion relative à l’amendement n° 7, le rapporteur M. François Zocchetto indiquait (répondant à M. Hyest, président qui admettait que lorsque plusieurs personnes sont mises en cause, il peut y avoir conflit d’intérêts) : « dans ces cas-là, les petits sont chargés, et le gros s’en sort ».

Une telle vision des choses est choquante pour l’avocat car elle suppose que le conseil commun n’aurait à cœur que de défendre les intérêts du gros en sacrifiant ceux plus minimes du petit.

Pour autant, cette appréhension illustre assez bien la difficulté à laquelle pourrait être confronté un avocat, non en ce qu’il participerait à l’élaboration d’un scénario visant à dédouaner tel ou tel participant, mais en ce qu’il serait placé dans une situation insoluble ne pouvant plus en définitive accomplir son office, étant pris en tenailles entre les positions possiblement divergentes des uns et des autres.

Ce risque doit, à mon sens, conduire l’avocat, en pareille hypothèse, à se désister de lui-même de la défense de plusieurs gardés à vue.

Ce n’est évidemment que s’il n’entend pas le faire alors que l’OPJ ou le procureur de la République le lui demande que le Bâtonnier doit intervenir.

Les travaux préparatoires donnent (et le texte le reprend d’ailleurs) une compétence exclusive et en dernier ressort au Bâtonnier, manifestement seul juge alors du conflit d’intérêts.

Mais que se passerait-il en cas de désaccord entre le Bâtonnier et le procureur de la République ?

Pour répondre à cette question, il faut avoir à l’esprit le principe du libre choix de l’avocat.

Ce principe est considéré comme sacré puisqu’il interdit notamment aux règlements intérieurs des barreaux de prévoir une interdiction pour un avocat de plaider contre un confrère de son même barreau.

De même, il a entraîné logiquement le bannissement de ce qui avait été un temps envisagé en matière de terrorisme : l’établissement de liste d’avocats agréés.

En effet, en matière de terrorisme, la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue (N° Lexbase : L9584IPN) avait prévu que le juge des libertés et de la détention, saisi par le procureur à la demande de l’officier de police judiciaire ou du juge d’instruction, pouvait décider que le suspect serait assisté par un avocat désigné par le Bâtonnier sur une liste d’avocats habilités établie par le bureau du Conseil national des barreaux sur proposition des conseils de l’Ordre de chaque barreau (C. proc. pén., art. 706-88-2 N° Lexbase : L9641IPR).

Le Conseil constitutionnel a estimé qu’il eût fallu apporter plus de précisions sur les conditions et les modalités selon lesquelles l’atteinte aux conditions d’exercice des droits de la défense pouvait être mise en œuvre (Cons. const., 17 février 2012, n° 2011-223 QPC N° Lexbase : A9100MWX). Le législateur a tiré les conséquences de cette abrogation et a lui-même abrogé le décret d’application de l’article 706-88-2 en date du 14 novembre 2011 par celui du 13 avril 2012.

Cependant, il faut noter que la Cour européenne des droits de l’Homme a admis qu’il était possible de passer outre le choix effectué par le suspect s’il existe des motifs pertinents et suffisants de juger que les intérêts de la justice le commande (CEDH, 25 septembre 1992, n° 13611/88, Croissant c/ Allemagne N° Lexbase : A6435AWA)

En matière de garde à vue, l’intérêt peut paraître assez évident…

Mais l’intérêt réside-t-il toujours exclusivement dans le fonctionnement de la justice ?

Assurément le Bâtonnier prendra également en considération les intérêts de l’avocat.

En effet, même si le texte n’envisage que le conflit d’intérêts entre les gardés à vue, le Bâtonnier aura également le souci de préserver son confrère ainsi que l’image de la profession.

Récemment, l’actualité a mis en évidence, dans le cadre d’une affaire au fort retentissement médiatique, qu’un avocat n’avait pu intervenir pour assister son client à l’occasion d’une garde à vue. En l’état d’une certaine confusion régnant autour des informations ayant présidé à ce refus, seules des hypothèses seront formulées ; on a en effet entendu tour à tour que l’avocat n’avait pas été désigné par le mis en cause, ou qu’il existait un conflit d’intérêts donnant lieu à enquête déontologique mais alors entre quelles personnes puisqu’il n’aurait de toutes façons assisté qu’un seul client…

L’absence de désignation sera volontairement laissée de côté n’appelant aucun commentaire.

Reste donc l’hypothèse d’un conflit d’intérêts envisagé alors entre le client et son conseil… ce que n’a pas manqué de relayer une certaine presse, une journaliste allant même jusqu’à formuler, à l’occasion de l’interview de l’avocat en question (devrait-on dire l’interrogatoire…) des accusations à peine voilées quant au rôle qu’il aurait pu jouer s’agissant des faits eux-mêmes…

Cela provoque l’indignation de l’ancien Bâtonnier que je suis :

En effet, soit il existe des raisons plausibles de soupçonner l’avocat quant à la perpétration même des faits objets de l’enquête et il peut faire l’objet d’une audition libre ou d’une garde à vue,

Soit il n’en existe pas, et alors il ne saurait être empêché d’accomplir son office au profit de son client.

Il reste une dernière question à envisager : quelle est la valeur contraignante de la décision du Bâtonnier ?

Cette question présente un intérêt purement théorique car compte tenu de la durée assez réduite de la GAV, et de la quasi-impossibilité (hors cas particulier de l’article 63-4-2, alinéa 3, du Code de procédure pénale N° Lexbase : L4968K8I) de différer l’intervention de l’avocat, la décision du Bâtonnier de désigner (ou pas) un autre conseil sera en pratique sans appel.

Mais par analogie avec la matière civile, on doit rappeler qu’en cette matière, le Bâtonnier en cas de conflit d’intérêts ne peut qu’inviter l’avocat à se déporter sans cependant pouvoir l’y contraindre. Il n’émet donc qu’un avis insusceptible de recours.

En matière de garde à vue la valeur contraignante semble différer car le Bâtonnier se voit investi de l’autorité de désigner un avocat pour assister le gardé à vue.

Cela permettra aux enquêteurs en pareille hypothèse de refuser à l’avocat initialement désigné d’intervenir.

Mais dans le cadre de la suite de la procédure (instruction ou jugement en cas de CI, COPJ ou CPPV), le mis en cause pourra être tenté de soulever une exception de nullité de la mesure et des actes subséquents au motif qu’une atteinte a été portée à la liberté dont il disposait de choisir son défenseur et de l’entrave causée à sa défense.

Le juge sera alors immanquablement saisi, a posteriori, de la question de l’existence d’un conflit d’intérêts.

Peut-on en déduire qu’in fine, c’est le juge qui dispose d’un pouvoir d’appréciation souverain sur l’existence ou pas d’un conflit d’intérêts ?

Sans doute, et la comparaison avec la matière civile se révèle ici encore intéressante :

En effet, la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 27 mars 2001, n° 98-16.508, FS-P+B+R N° Lexbase : A1113ATE) a estimé qu’en l’état de carence du Conseil de l’Ordre, le juge compétent pour statuer sur le conflit d’intérêts qui lui était soumis ne peut être que le juge des référés eu égard aux dispositions de l’article 809 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9113LTP).

Cette décision concerne un contentieux civil et vise le cas d’une carence ordinale, mais il est certain qu’à l’occasion d’un contentieux de la nullité, c’est au juge qu’il appartiendrait de dire si le conflit était ou non caractérisé.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

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#de l’usage des nullités de procedure

La nullité de procédure en droit pénal et l’obligation de démontrer un grief

Rédigé le 17/04/2020 par Gillioen Alexandre repris dans ce blog par maître b Dravet avocat au barreau de Toulon


La nullité de procédure en droit pénal et l'obligation de démontrer un grief

Cette dernière est encadrée par plusieurs articles du code de procédure pénale en fonction de l’étape du procès pénal (information judiciaireTribunal correctionnel, Cour d’assises etc.) A chaque fois le Code prévoit le moment où cette nullité de procédure doit être soulevée.

Par exemple, dans le cas d’une COPJ, où l’affaire est envoyé directement devant le Tribunal correctionnel, la nullité de procédure doit être soulevée à l’audience avant toute défense au fond. Plus simplement, ca veut dire qu’avant de commencer le procès pour savoir si la personnes est coupable ou nom, il faut que le tribunal tranche si tel acte de la procédure est régulier ou non.

Devant le juge d’instruction, le cadre est plus formel car une nullité de procédure peut avoir beaucoup d’importance. Elles sont prévues par l’article 170 et suivants du Code de procédure pénale. Ces articles prévoient qui peut soulever une nullité de procédure et quand est-ce qu’il a la possibilité de le faire.

Lors d’une instruction, il n’est pas toujours possible de soulever des nullités de procédure car il existe un procédé de purge des nullités. En gros, lorsqu’une partie soulève une nullité de procédure, la Chambre de l’instruction (qui est le juge des nullités et non pas l’inverse) doit se prononcer sur toutes les nullités du dossier et non pas uniquement par rapport à celle qui est soulevé. Une fois qu’elle s’est prononcée, le dossier est purgé. Cela veut dire qu’il ne sera plus possible de soulever une nullité de procédure qui précéderait l’arrêt de la Chambre de l’instruction.

Pour qu’il y ait une nullité de procédure, il faut deux choses. D’abord, il faut que le manquement ou l’erreur que l’on constate dans la procédure soit prévue par un texte. Ensuite, il faut que ce manquement fasse grief à celui qui en demande l’annulation.

Si la loi ne prévoit pas le cadre d’un acte, celui-ci ne pourrait pas être entaché d’une nullité. Par exemple, la loi prévoit qu’une perquisition ne peut intervenir qu’entre 6 heures du matin et 21 heures le soir. Si la perquisition est faite à 4 heures du matin, cette perquisition ne respecte pas la loi puisqu’elle prévoit spécifiquement les horaires possibles.

Par conséquent une telle perquisition serait entachée de nullité (en réalité dans cet exemple, elle l’est puisqu’il s’agit une disposition prescrite à peine de nullité c’est-à-dire que la nullité est encourue dès lors que la loi n’a pas été respecté sans nécessité de grief).

Que se passe-t-il lorsqu’elle considère qu’il y a bien eu une nullité de procédure ? Elle va annuler l’acte en cause. Il sera retiré du dossier et classé au greffe de la juridiction. Toutes les mentions qui sont faites de cet acte dans le reste du dossier seront supprimées. Il peut également être prononcé l’annulation de tout acte sur lequel repose l’acte annulé.

Ainsi lorsque cela fonctionne, il s’agit d’un outil fort utile de la défense. Mais dans la réalité concrète des dossiers, il est très rare que la Chambre de l’instruction estime qu’il y a une nullité de procédure très facilement.


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