comment déterminer la minorité

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Détermination de la minorité : rappel bienvenu par la Cour de cassation des modalités de recours aux examens osseux et de la portée de leurs conclusion

par Catherine Marie, Professeur émérite de La Rochelle Université, Membre du CEJEP (EA 3170), Assesseur près du tribunal pour enfants de La Rochelle repris ici dans ce blog par maitre B DRAVET AVOCAT AU BARREAU DE TOULON

Réf. : Cass. crim., 11 décembre 2019, n° 18-84.938, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1517Z8

Résumé : la Cour de cassation censure la décision qui retient la majorité d’un jeune et rejette l’exception d’incompétence du tribunal correctionnel au profit du tribunal pour enfants sur le fondement des conclusions d’un examen radiologique osseux sans respecter les conditions ni appliquer les garanties prévues par les alinéas 2 et 3 de l’article 388 du Code civil (N° Lexbase : L0260K7R).

Contexte : sur les conditions de l’article 388 du Code civil, v. déjà : Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, FS-P+B+I (N° Lexbase : A4074X8E) ; sur la portée des examens osseux, v. déjà : Cass. civ. 1, 22 mai 2019, n° 18-22.738, F-D (N° Lexbase : A6004ZCD)


Dans un contexte de volonté de contrôler les flux migratoires, de limiter le nombre de mineurs étrangers non accompagnés [1] pris en charge au titre de la protection sociale mais aussi de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant, la question de la preuve de la minorité, abordée par l’arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 11 décembre 2019, est éminemment sensible, complexe et actuelle.  Pour de nombreux jeunes étrangers, démunis, en déshérence et qui relèvent pour la Cour européenne des droits de l’Homme de la « catégorie des personnes les plus vulnérables de la société » [2], les conséquences de l’estimation de leur âge sont lourdes, que ce soit au regard du droit au séjour (CESEDA, art. L. 311-1 N° Lexbase : L2011LMG), de la protection de l’enfance (C. act. soc. fam., art. L. 112-3 N° Lexbase : L0222K7D et C. civ., art. 375 N° Lexbase : L0243K77) ou encore du système de responsabilité pénale spécifique aux mineurs (ord. 2 févr. 1945 N° Lexbase : L4662AGR).

S’agissant de l’estimation de l’âge des jeunes migrants, les autorités nationales se trouvent face à une tâche délicate lorsqu’elles doivent évaluer l’authenticité d’actes d’état civil, en raison des difficultés résultant parfois du dysfonctionnement des services de l’état civil de certains pays d’origine des migrants et des risques de fraude qui y sont associés. Venant compléter les entretiens psychosociaux et les investigations pluridisciplinaires, les examens radiologiques de maturité osseuse [3], diversement utilisés en Europe [4], pourtant objet de critiques récurrentes de nombreuses instances nationales et internationales [5] tant au regard de leur caractère humiliant, contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant que de leur manque de fiabilité dénoncée unanimement par les scientifiques [6], ont été légalisés et encadrés par la loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant (N° Lexbase : L0090K7H) (C. civ., art. 388, al. 2 et 3). Le législateur, à la recherche d’un équilibre entre la nécessité de pouvoir déterminer l’âge d’un individu et le respect de son intégrité, a subordonné le recours aux examens radiologiques osseux [7] à la réunion de plusieurs conditions, tout en limitant leur portée. De son côté, le Conseil constitutionnel a validé dans sa décision du 21 mars 2019 [8] les alinéas 2 et 3 de l’article 388 du Code civil en estimant que ces dispositions présentaient toutes les garanties nécessaires pour la préservation de l’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant [9]. Décevant nombre de défenseurs des droits des mineurs non accompagnés, il a ainsi validé le recours aux examens radiologiques osseux, tout en reconnaissant leur manque de fiabilité. Il a veillé cependant à préciser l’étendue des garanties légales entourant ces examens.

C’est dans ce contexte qu’a été rendu l’arrêt du 11 décembre 2019 important à plusieurs titres. D’une part, à la suite de la « légalisation » des tests osseux, peu nombreux sont encore les arrêts de la Cour de cassation rendus en matière pénale sur le sujet au sein d’un contentieux bien fourni mais qui concerne essentiellement le droit des étrangers ou encore celui de la protection sociale. D’autre part, à la suite de décisions rendues par la première chambre civile de la Cour de cassation [10] et en écho aux recommandations du Conseil constitutionnel auxquelles il donne plein effet [11] ; l’arrêt du 11 décembre 2019 rappelle le strict respect par les juges du fond des conditions et des garanties légales du recours à ces examens.

M. F. a été déféré devant le procureur de la République, incarcéré par le juge des libertés et de la détention et traduit devant le tribunal correctionnel selon la procédure de comparution immédiate. Il a soulevé l’incompétence de cette juridiction au profit de celle du tribunal pour enfants au motif de sa minorité. Cette exception d’incompétence a été rejetée par le tribunal correctionnel qui, en le reconnaissant majeur, l’a déclaré coupable et l’a condamné à un an d’emprisonnement. L’intéressé a interjeté appel en invoquant la production d’un acte de naissance ainsi qu’une ordonnance de placement rendue par le juge des enfants attestant tous les deux de sa minorité. La cour d’appel a également rejeté l’exception d’incompétence en affirmant que la détermination de l’âge osseux du prévenu était de 19 ans selon l’examen radiologique osseux réalisé, ce qu’elle n’était pas en mesure de combattre, et qu’il devait donc être jugé comme un majeur. M. F. a alors formé un pourvoi en cassation en reprochant à la cour d’appel d’avoir retenu sa majorité et donc rejeté l’exception d’incompétence sur le fondement d’un examen osseux dont il critique tant les conditions de mise en œuvre que la façon dont ses résultats ont pesé dans la décision. La Chambre criminelle accueille le pourvoi et prononce la cassation de l’arrêt de la cour d’appel au visa des articles 593 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3977AZC), 388 du Code civil et 1er l’ordonnance du 2 février 1945, relative à l’enfance délinquante. Reprenant la démarche déjà suivie dans plusieurs arrêts récents [12], la Chambre criminelle après avoir rappelé la règle de droit, telle que posée par l’article 388 du Code civil, a vérifié que les conditions posées par ce texte pour user des examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge étaient bien remplies en l’espèce, ce qui ne s’est pas avéré être le cas. Le reproche fait à la cour d’appel est double : d’une part, elle n’a pas veillé au respect des conditions de recours aux tests osseux et d’autre part, elle a ignoré les garanties les encadrant.

Le caractère subsidiaire du recours à l’examen non rapporté. L’alinéa 2 de l’article 388 du Code civil affirme le caractère subsidiaire d’un examen osseux qui ne peut être ordonné que si la personne en cause n’a pas de documents d’identité valables et si l’âge qu’elle allègue n’est pas vraisemblable [13]. Il est donc nécessaire de recourir à un entretien et à une vérification des documents d’état civil étrangers, ces derniers bénéficiant selon l’article 47 du Code civil (N° Lexbase : L1215HWW[14] d’une présomption simple d’authenticité, avant d’envisager un recours aux tests osseux en cas de doute persistant [15]. Un document d’identité que les juges du fond estiment valable suffit à prouver la minorité d’une personne étrangère [16]. Pour éventuellement renverser cette présomption, les juges doivent préciser la nature exacte des anomalies de l’acte d’état civil qui peuvent concerner les actes eux-mêmes [17] mais aussi des éléments extérieurs [18] et respecter le principe du contradictoire [19]. Ce n’est donc qu’une fois la présomption d’authenticité écartée et l’âge allégué jugé non vraisemblable que le juge peut avoir recours aux examens osseux, qui sont alors justifiés [20], la Cour de cassation reprochant même parfois aux juges de ne pas les avoir ordonnés [21]. En l’espèce, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel d’avoir, pour retenir la majorité de l’intéressé, pris en considération un examen médical qui ne pouvait être pratiqué qu’en l’absence de documents valables, sans s’expliquer sur le moyen du demandeur qui soutenait avoir prouvé sa minorité par la production, devant le tribunal correctionnel, d’un document d’état-civil, traduit en français et par une décision du juge des enfants rendue dans une procédure d’assistance éducative ayant retenu sa minorité. Les juges devaient donc dans un premier temps faire expertiser le document d’identité produit afin de renverser éventuellement la présomption d’authenticité avant de recourir à un examen osseux.

Les garanties de forme du recours aux tests osseux non respectées. Une double autorisation est un préalable nécessaire à l’examen médical (C. civ., art. 388, al. 2). Il doit être autorisé par une autorité judiciaire, magistrat du siège ou du parquet [22], qui devra préalablement contrôler que les conditions de recours à l’examen médical sont réunies. En l’espèce, la Cour de cassation reproche à l’arrêt de ne pas avoir précisé quelle autorité judiciaire avait autorisé l’examen. Ensuite, le recours à ces examens exige le consentement de l’intéressé qui ne doit pas nécessairement prendre une forme écrite [23]. Son accord ou désaccord doit avoir été recueilli au préalable, dans une langue qu’il comprend et après avoir disposé des informations nécessaires à la compréhension de ce type d’examen et de ses conséquences [24]. Le Conseil constitutionnel a précisé de manière opportune, au regard de certaines pratiques, que le refus de se soumettre à un tel examen ne doit pas être interprété comme un aveu de majorité [25]. En l’espèce, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel d’avoir retenu les résultats de l’examen osseux sans avoir constaté que l’intéressé, qui l’avait d’abord refusé, ait donné son accord à sa réalisation et de ne pas avoir répondu au moyen dans lequel il soutenait qu’il ne résultait pas de cet examen qu’il y ait consenti.

L’inapplication des garanties relatives à la portée des examens osseux. Face aux difficultés probatoires liées à la détermination de l’âge et afin de limiter le recours aux examens osseux peu fiables [26], le législateur a entouré la portée donnée à leurs résultats de plusieurs garanties (C. civ., art. 388, al. 3), garanties non respectées en l’espèce. D’abord, les juges n’ont pas indiqué la marge d’erreur dans les résultats de l’examen alors que cette mention est imposée par la loi et qu’elle constitue une précaution indispensable au regard de leur manque de fiabilité [27]. Ensuite, cet examen ne doit être qu’un indice parmi d’autres tels que l’évaluation sociale ou les entretiens réalisés par les services de la protection de l’enfance, ce qui entraîne la censure des arrêts qui se fondent uniquement sur les conclusions des tests osseux pour déterminer l’âge d’une personne [28]. Enfin, si les conclusions des examens radiologiques sont en contradiction avec les autres éléments d’appréciation et que le doute persiste au vu de l’ensemble des éléments recueillis, ce doute doit profiter à la qualité de mineur de l’intéressé [29] mais uniquement dans le cas d’un examen ordonné sur le fondement de l’article 388 du Code civil [30]. En l’espèce, la Cour de cassation reproche à la cour d’appel de ne pas avoir précisé les éléments qui justifiaient d’écarter le doute existant sur l’âge du demandeur. La corrélation faite par les juges entre le résultat de l’examen indiquant l’âge de 19 ans et les variations du prévenu sur les éléments de son identité au cours des procédures était donc insuffisante pour dissiper tout doute. Au contraire, plusieurs éléments plaidaient en faveur de sa minorité, notamment un acte de naissance ainsi qu’une procédure d’assistance éducative. En l’état d’un doute avéré, la qualité de mineur du jeune homme devait être retenue ce qui le rendait justiciable du tribunal pour enfants.

Cet arrêt montre que la protection due au mineur reste fragile en la matière. En se penchant sur les conditions concrètes d’application de l’article 388 du Code civil, la Cour de cassation vient opportunément attirer l’attention des juges du fond sur le risque d’arbitraire découlant d’une mise en œuvre défectueuse des conditions et garanties légales entourant le recours aux tests osseux. L’exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant doit toujours s’opposer à ce qu’un mineur soit indûment considéré comme un majeur.

[1] L’expression « mineurs non accompagnés » (MNA) désigne depuis 2016 les personnes étrangères âgées de moins de dix-huit ans privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille (nouvelle dénomination des mineurs isolés étrangers, conforme à la définition des organisations européennes et internationales). Selon le rapport annuel d’activité 2018 de la Mission mineurs non accompagnés (juin 2019), consultable [en ligne], 17 022 personnes ont été déclarées mineures non accompagnées entre le 1er janvier et le 31 décembre 2018. Leur prise en charge constitue aujourd’hui un défi majeur pour les pouvoirs publics et notamment les départements.

[2] CEDH, 28 février 2019, Req. 19951/16, H. A. et autres c/ Grèce (N° Lexbase : A2087YZC). La CEDH aura bientôt à se prononcer sur la procédure qui encadre les tests osseux en Italie : Req. 57/97/17 Darboe et Camara c/Italie, introduite le 18 janvier 2017.

[3] Il existe deux types d’examens, souvent pratiqués cumulativement : la radiographie de la main et du poignet et celle de la clavicule. Des examens dentaires peuvent également être pratiqués.

[4] En Europe, en l’absence de toute directive européenne, quasiment tous les États européens ont recours aux tests osseux avec des modalités diverses. Cependant, ils sont interdits dans certains pays comme au Royaume-Uni ou encore en Espagne.

[5] Par ex. le Comité consultatif national d’éthique (CCNE, avis n° 88, 23 juin 2005) consultable [en ligne], la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH, avis du 26 juin 2014), consultable [en ligne], le Défenseur des droits (décision n° 2018-100 du 25 avril 2018), consultable [en ligne].

[6] La marge d’erreur serait d’environ 18 mois. Selon l’Académie de médecine, « les tests sont particulièrement imprécis entre 16 et 18 ans ».

[7] Ce sont les seuls autorisés. Les examens du développement pubertaire des caractères sexuels et secondaires sont désormais interdits (C. civ., art. 388, al. 3).

[8] Cons. const., décision n° 2018-768 QPC, du 21 mars 2019 (N° Lexbase : A3247XYW), D., 2019. 1732, obs. P. Bonfils et A. Gouttenoire ; AJ fam., 2019. 222, obs. A. Bouix ; P. de Corson, Examens radiologiques osseux : quand le Conseil constitutionnel fait rimer absence de fiabilité avec conformité, Rev. DH, 21 juin 2019.

[9] Pour une réaffirmation de cette exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant à propos du fichier AEM, v. Cons. const., décision n° 2019-797 QPC, du 26 juillet 2019 (N° Lexbase : A7354ZKL), Dalloz Actualité, 30 juill. 2019, obs. J.-M. Pastor.

[10] Par ex., Cass. civ. 1, 21 novembre 2019, n° 19-17.726, F-P+B+I (N° Lexbase : A0239Z3A) et n° 19-15.890 (N° Lexbase : A0237Z38).

[11] Le Conseil constitutionnel a affirmé à plusieurs reprises dans sa décision du 21 mars 2019 que les autorités administratives et judiciaires doivent non seulement respecter les garanties prévues par la loi mais aussi les faire respecter (§ 9, 11 et 12).

[12] Cass. civ. 1, 5 septembre 2018, n° 17-22.100, F-D (N° Lexbase : A7186X3K) ; Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, FS-P+B+I (N° Lexbase : A4074X8E) ; V. Ph. Bonfils et A. Gouttenoire, Panorama droit des mineurs, D., 2019, p. 1732.

[13] Le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2019 (préc.) a rappelé solennellement le nécessaire respect de cette condition en ajoutant qu’ « il appartient à l’autorité judiciaire de s’assurer du caractère subsidiaire de cet examen » (§ 9).

[14] La présomption peut être renversée si la preuve est rapportée de l’irrégularité de l’acte, de sa falsification ou si les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.

[15] On constate des pratiques hétérogènes tant en ce qui concerne l’analyse des documents d’état civil produits par les jeunes migrants qu’en ce qui concerne les procédures d’évaluation socio-éducatives (Défenseur des droits, déc. n° 2018-296, 3 décembre 2018, consultable [en ligne]).

[16] Cass. civ. 1, 21 novembre 2019, n° 19-17.726, préc.

[17] Par ex. une contradiction entre eux (Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, AJ fam., 2018. 676, obs. L. Gebler), une falsification (Cass. civ. 1, 7 mars 2019, n° 18-23.376, F-D N° Lexbase : A0228Y3T), ou encore des irrégularités de forme au regard de la loi étrangère (Cass. civ. 1, 14 juin 2019, n° 18-24.747, F-D N° Lexbase : A5736ZE8).

[18] Contradiction entre le contenu de l’acte et les déclarations du mineur (Cass. civ. 1, 17 octobre 2018, n° 18-19.427, F-D N° Lexbase : A0019YH8), élément extérieur (Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, préc).

[19] Cass. civ. 1, 14 février 2019, n° 19-10.336, F-D (N° Lexbase : A3309YXT) ; Cass. civ. 1, 15 mai 2019, n° 18-17.719, F-D (N° Lexbase : A8566ZBU), Dr. fam., 2019, comm. 153, H. Fulchiron.

[20] Cass. civ. 1, 21 novembre 2019, n° 19-15.890, préc. Cass. crim., 27 juin 2018, n° 18-80.019, F-D (N° Lexbase : A5526XU9).

[21] Cass. crim. 27 juin 2018, n° 18-80.019, préc.

[22] Pour la Cour de cassation, le procureur de la République est une autorité judiciaire compétente pour ordonner les examens radiologiques osseux : Cass. civ. 1, 21 novembre 2019, n° 19-15.890, préc.

[23] Cass. civ. 1, 3 octobre 2018, n° 18-19.442, précité, Dr. fam. 2018, comm. 288, I. Maria.

[24] Précision apportée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 21 mars 2019 (§ 10). C’est une même exigence de consentement éclairé qui a conduit à la censure de l’audition libre des mineurs (Cons. const., décision n° 2018-762 QPC, du 8 février 2019 N° Lexbase : A6193YWB) ; J.-B. Perrier, Audition «libre» des mineurs et rappel des principes constitutionnels, Lexbase Pénal, mars 2019 (N° Lexbase : N7970BXH).

[25] Cette formulation a été reprise postérieurement par le Conseil constitutionnel à propos de la validation du fichier biométrique des MNA : Cons. const., décision n° 2019-797 QPC, du 26 juillet 2019, préc, Dalloz Actualité, 30 juillet 2019, obs. J.-M. Pastor.

[26] D’autres moyens sont offerts aujourd’hui au juge pour prouver que la personne sans papier d’identité ou qui produit des documents douteux n’est pas mineure : consultation des fichiers nationaux (FAEB et Visabio) et fichier AEM (assistance à l’évaluation de la minorité), CESEDA, art. L. 611-6-1 (N° Lexbase : L1806LPL). 

[27] La marge d’erreur peut être de deux ou trois ans et les tests sont particulièrement imprécis entre 16 et 18 ans, selon l’Académie de médecine.

[28] Cass. civ. 1, 22 mai 2019, n° 18-22.738, F-D (N° Lexbase : A6004ZCD) ; Cass. civ. 1, 20 septembre 2019, n° 19-15.262, F-D (N° Lexbase : A3125ZPG).

[29] En ce sens, v., CA Lyon, 27 octobre 2016, n° 15/00503 (N° Lexbase : A87293AK).

[30] Cass. civ. 1, 20 mars 2019, n° 18-16.261, F-D (N° Lexbase : A8855Y4Q) : doute et minorité confortée par la carte d’identité scolaire.

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Bruno Dravet

Me Bruno Dravet a créé son Cabinet d'Avocat à Toulon (Var) au début des années 80, après des études supérieures à la Faculté de droit d'Aix en Provence. Il est marié et père de famille. Il vit dans le village provençal du Revest-les-Eaux.

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