La déloyauté en matière de preuve au pénal

La déloyauté en matière de preuve au pénal

ou le Retour aux sources de la loyauté?

par Amane Gogorza, Maître de conférences à l’Université Toulouse I Capitole Repris dans ce blog par maitre B Dravet avocat au barreau de itoulon

Réf. : Ass. plén., 9 décembre 2019, n° 18-86.767 (N° Lexbase : A3135Z7A)


Résumé : toute méthode d’investigation qui contribuerait à provoquer la commission de l’infraction est proscrite, le stratagème ainsi employé étant alors de nature à entraîner la nullité des actes de procédure ; en dehors de cette hypothèse, le recours, par les autorités publiques, à un stratagème tendant à la constatation d’une infraction ou l’identification de ses auteurs ne constitue pas, en soi, une atteinte au principe de loyauté de la preuve.

Pour qu’une telle atteinte soit constituée, il est nécessaire que le procédé employé, par un contournement ou un détournement d’une règle de procédure, ait pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la preuve en portant atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie.

Contexte : v. contra Cass. crim., 11 juillet 2017, n° 17-80.313, FS-P+B (N° Lexbase : A9783WMB ; à rapprocher de : Cass. crim., 7 janvier 2014, n° 13-85.246, FS-P+B+I (N° Lexbase : A0243KT8) ; Ass. plén., 6 mars 2015, n° 14-84.339 (N° Lexbase : A7737NCK)


Après la saga Roi du Maroc [1], l’affaire de la sextape de Valbuena aura donné à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation l’occasion de dessiner les contours des stratagèmes déloyaux dans la recherche des preuves. Les faits sont relativement simples et connus. Victime d’une tentative de chantage par une personne prétendant détenir une vidéo à caractère sexuel le concernant, un footballeur professionnel porte plainte auprès de la préfecture de police de Paris. Un commissaire de police surnommé « Lukas » est alors autorisé par le procureur de la République en charge de l’enquête à se faire passer pour l’homme de confiance du plaignant dans les négociations avec le maître-chanteur. Au cours de l’enquête, le dénommé « Lukas » échange plusieurs conversations téléphoniques avec une personne agissant pour les malfaiteurs et certaines de ces conversations sont interceptées. L’instruction ayant permis d’établir la réalité de la vidéo litigieuse, les principaux protagonistes sont arrêtés et poursuivis des chefs de chantage, tentative de chantage, association de malfaiteurs et complicité des premières qualifications. C’est dans ce contexte trouble d’investigation que la question de l’annulation de la procédure pour cause de déloyauté dans la recherche des preuves sera posée, d’abord à la Chambre criminelle, puis, compte tenu de la résistance de la chambre de l’instruction désignée pour connaitre du renvoi, à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation.

La Chambre criminelle devait, dans un premier temps, faire primer le principe de loyauté. A ses yeux, dès l’instant où la chambre de l’instruction constatait qu’un policier s’était substitué à la victime dans les négociations en dissimulant son identité, que les conversations menées durant plusieurs mois, dont certaines à son initiative, avaient été interceptées, et que cela avait conduit à l’arrestation des intéressés, elle ne pouvait écarter la demande d’annulation sans méconnaître le droit à un procès équitable et le principe de loyauté des preuves [2]. La chambre de l’instruction saisie sur renvoi résistant, plusieurs pourvois furent formés et joints pour être examinés en Assemblée plénière. Parmi les différents moyens, seul celui relatif à la violation du principe de loyauté retiendra notre attention. Bien que mal articulé, il soulevait deux points importants : tout d’abord il reprochait à la chambre de l’instruction d’avoir ignoré la provocation à l’infraction dont auraient été victimes les malfaiteurs ; ensuite, reprenant la position de la Chambre criminelle, le moyen avançait que le stratagème policier avait vicié la recherche des preuves et le droit à un procès équitable.

Sur le premier aspect du problème, l’Assemblée plénière écarte sans surprise le moyen. La provocation à l’infraction implique que l’attitude des agents publics ait été déterminante de l’infraction en ce sens que, sans elle, le passage à l’acte n’aurait vraisemblablement pas eu lieu. Au-delà de la question probatoire, la provocation à l’infraction met en doute l’initiative et la responsabilité, du moins morale, du fait à prouver, de sorte que le procès pénal ne saurait s’en accommoder. En l’espèce, comme énoncé par la chambre de l’instruction, le rôle d’intermédiaire joué par « Lukas » n’avait eu aucune incidence sur l’entreprise de chantage ; le fait que les négociations aient pu être relancées par ses appels n’altère d’ailleurs pas ce constat dès lors que l’opération délictuelle doit être considérée dans son ensemble, comme un tout indivisible. Ce raisonnement rappelle la position de la Chambre criminelle à propos des provocations tendant à démanteler des activités criminelles ressortissant de trafics ou de réseaux préexistants et pour lesquelles le caractère décisif de l’attitude des policiers ne saurait procéder d’une appréciation fractionnée des faits [3].

Sur le deuxième aspect du problème, l’analyse est bien plus intéressante et novatrice. Conduite sur le terrain du stratagème déloyal, l’Assemblée plénière trouve ici l’occasion de préciser le seuil des ruses policières admissibles. On retiendra en premier lieu que « le stratagème employé par un agent de l’autorité publique pour la constatation d’une infraction ou l’identification de ses auteurs ne constitue pas en soi une atteinte au principe de loyauté ». L’affirmation rassurera ceux redoutant que l’exigence de loyauté ne se solde par une paralysie de l’action policière. Par nature, les investigations policières reposent sur la ruse et la dissimulation ; la sanction des stratagèmes déloyaux n’a jamais entendu le mettre en cause. Lorsque de tels procédés sont réglementés, comme en matière d’infiltration ou d’enquête sous pseudonyme, la question de la loyauté ne se pose guère sauf à ce que le cadre initial soit dévoyé et que, par exemple, l’action de l’autorité publique dégénère en une véritable provocation à l’infraction. Le législateur [4] comme la Cour européenne [5] considèrent d’ailleurs qu’aucune déclaration de culpabilité ne peut être fondée sur les seuls éléments recueillis à l’occasion d’une infiltration constitutive d’une véritable provocation à l’infraction. Si en revanche la ruse se déploie en dehors de tout cadre légal ou en combinant des mesures d’investigation, comme en l’espèce, le stratagème n’en doit pas pour autant être systématiquement sanctionné. Il fait partie de l’éventail des possibles parce qu’il n’est pas en soi blâmable ; il ne le devient qu’à partir du moment où, compte tenu des circonstances, il s’analyse en « un contournement ou un détournement de procédure » ayant « pour objet ou pour effet de vicier la recherche de la vérité en portant atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie ». Cette définition reformulée du stratagème déloyal mérite, en second lieu, que l’on s’y arrête non seulement parce qu’elle fonde le désaveu de l’appréciation faite par la Chambre criminelle mais, en outre, parce qu’elle fournit des indications sur la façon dont il convient désormais d’entendre la notion. D’emblée, le stratagème apparaît comme un contournement ou un détournement de procédure, autrement dit comme une action tendant à écarter l’application d’une règle de procédure (contournement) ou à en faire un emploi abusif (détournement), par exemple en la sollicitant alors qu’elle n’a pas vocation à s’appliquer ou en la mettant en œuvre de manière incompatible avec sa finalité. Le lien tissé entre la loyauté et la légalité procédurale est extrêmement intéressant dans la mesure où il donne à chacun des concepts la place et le rôle qui doit être le sien : si la loyauté dans la recherche des preuves vient compléter l’exigence de légalité, elle en est surtout le serviteur. Sauf à basculer dans l’imprévision et la casuistique les plus totales, le principe de loyauté ne saurait se dévoiler autrement que par référence à la légalité dont elle tire d’ailleurs ses origines [6]. A cet égard, il n’a vocation à frapper que si les cadres définis par le législateur pour la collecte des preuves ont été manipulés, soit en organisant leur mise à l’écart [7] soit en les appliquant de manière telle que les garanties offertes à l’intéressé s’en trouvent éludées. Pareil lien était palpable dans différents arrêts [8] et spécialement dans les deux affaires fondatrices ayant censuré la sonorisation de cellules de garde à vue contiguës afin de capter les propos de suspects demeurés silencieux pendant les auditions. Le stratagème, conjuguant deux opérations parfaitement valables et régulières – garde à vue et sonorisation de cellules – avait été jugé déloyal parce qu’il avait permis de recueillir des propos incriminants en dehors du cadre légal de l’audition et en l’absence des garanties qui l’accompagnent. Toutefois, alors que la Chambre criminelle en 2014 [9] et l’Assemblée plénière en 2015 [10] y étaient invitées par le pourvoi, la référence au détournement de procédure ne figurait pas dans les motifs [11]. Le mérite du présent arrêt est donc d’avoir clairement posé la filiation entre le stratagème déloyal et le détournement ou le contournement de procédure, en soulevant cependant la question de l’autonomie du concept employé et partant, celle de son utilité [12].

La suite de la définition proposée par l’Assemblée plénière est plus obscure. Le contournement ou le détournement de procédure doit en effet avoir « pour objet ou pour effet de vicier la recherche de preuve en portant atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie ». En se référant, d’une part, aussi bien à l’objet qu’à l’effet de stratagème, l’Assemblée plénière suggère que l’attitude reprochée aux agents publics peut être tantôt intentionnelle – ayant pour objet – tantôt non intentionnelle – ayant pour effet. L’appréciation large de la situation se comprend parfaitement dans la mesure où c’est très vraisemblablement le résultat de la manœuvre qui compte, sans que la volonté positive de vicier la procédure n’ait à être sondée. Les arrêts antérieurs avaient d’ailleurs pris l’habitude de poser plus simplement que « porte atteinte au droit à un procès équitable et au principe de loyauté des preuves le stratagème qui en vicie la recherche par un agent de l’autorité publique » [13]. Il reste que les notions de contournement ou de détournement de la procédure semblent par nature intentionnelles. En ce qui concerne le détournement, la Chambre criminelle l’a d’ailleurs affirmé récemment estimant que le cas ne se présente que dans la mesure ou les agents publics se sont faussement et délibérément placés dans un cadre légal erroné [14].

A cela s’ajoute, d’autre part, que le vice dans la recherche de la vérité doit résulter d’une atteinte à l’un des droits essentiels ou à l’une des garanties fondamentales de la personne suspectée ou poursuivie. Ici aussi la formulation choisie est extrêmement large mais aux contours techniques imprécis : quels sont les droits essentiels ou les garanties fondamentales auxquels on se réfère ? On y trouvera le cœur de l’article préliminaire et les garanties procédurales consacrées par l’article 6 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR), dont le droit à l’assistance d’un avocat ou le droit de ne pas participer à sa propre incrimination ; on songe également au contrôle judiciaire des mesures portant atteinte à la vie privée. Mais le contenu exact de la proposition ne pourra être dégagé qu’au fil des affaires et en considération de la diligence des requérants, car il leur revient d’établir ou d’alléguer ce résultat concret, lequel ne saurait se limiter au constat de l’arrestation. C’est d’ailleurs cette carence qui a conduit l’Assemblée plénière à rejeter le pourvoi, estimant le moyen non fondé. Au-delà de la définition nouvelle du stratagème déloyal, c’est donc une leçon méthodologique de son application à laquelle se livre ici l’Assemblée plénière.


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Bruno Dravet

Me Bruno Dravet a créé son Cabinet d'Avocat à Toulon (Var) au début des années 80, après des études supérieures à la Faculté de droit d'Aix en Provence. Il est marié et père de famille. Il vit dans le village provençal du Revest-les-Eaux.

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